国际习惯法在我国入宪探讨.pdfVIP

第19卷第6期 广东行政学院学报 V01．19 No．6 2007年12月 Journal of Guangdong Institute of Public Administration Dec．2007 国际习惯法在我国入宪探讨 张卫彬 (安徽财经大学法学院，安徽 蚌埠 233041) 摘要：由于历史、政治、效力、认识等原因，国际习惯法在我国宪法中缺失，但无论从法理因素还是从现 实状况来探讨，国际习惯法都有在我国入宪的必要性。国际习惯法的效力问题非国际法问题而是国内法问题， 这可以从一些典型国家的做法中看出。国际习惯法在我国入宪应采取并入与转化相结合的方法，同时对于其在 国内法中的效力应看不同情形予以区别对待。 关键词：国际习惯法；入宪；缺失；必要性；效力；国内法 中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号2007)06—0034—O5 国际习惯法人宪，是指一国就国际习惯法与 主义的性质所决定的。对于我国而言，宪法就国 国内法的关系，包括国际习惯法是否具有国内法 际习惯法问题保持沉默可以说其中历史和政治的 律的效力、国际习惯法在国内法中的地位以及国 原因是主要因素之一。例如，在沙俄时代，沙俄 际习惯法的执行方式等在宪法中作出明确的规定。 政府通过当时所谓作为国际习惯法的国家战争权 世界上多数国家基本上都将国际习惯法的上述问 手段侵占了我国150多万平方公里土地，在这种 题纳入了本国的宪法，如德国《基本法》第25 情况下，我国1954年宪法显然不可能赋予过去曾 条、南非 《宪法》第232条、俄罗斯 《宪法》第 作为国家战争权等国际习惯法以国内法的效力或 15条、意大利 《宪法》第10条、葡萄牙宪法第8 规定国际习惯法在国内法中的地位，否则，将会 条等。虽然美国、英国等国家宪法或宪法性文件 承认沙俄政府通过侵略战争取得我国领土的合法 没有对国际习惯法在国内的适用作出明确规定， 性。后来，1975年宪法、1978年宪法以及1982 但其在判例中已将国际习惯法作为本国法律的一 年宪法也没有对国际习惯法问题作出规定，自然 部分。目前，虽然在我国有学者主张尽快将条约 在情理之中了。这反映了我国对国际习惯法的态 入宪，l】_】 但却鲜有提及尽快将国际习惯法纳 度谨慎有其历史和政治因素。 入宪法问题。实际上，将国际习惯法人宪，已是 国际习惯法的效力问题是阻碍人宪的另一个 迫切需要解决的问题。 主要因素。《国际法院规约》第38条第1款 (丑) 一 、 我国宪法中国际习惯法缺失及其成因 项把国际法院应当适用的国际习惯法定义为 “作 卡塞西曾指出，社会主义国家大多忽略了国 为通例之证明而经接受为法律者”。就其适用的范 际法在国内的地位和适用问题，不仅对条约如此， 围来说，尽管与条约相比，国际习惯法缺乏确定 而且对国际习惯法也是如此。_2_I3 ”其实之所以 性，但它原则上拘束全体国家或者至少大多数国 如此，在很大程度上是由于长期以来，国际法主 家。因此，部分学者疑虑，如果我国在宪法中规 要是以西方国家为主导发展而来的，并非由社会 定国际习惯法的法律地位，则可能使得我国承担 收稿日期：2OH07—09——O2 作者简介：张卫彬 (1975一)，男，安徽怀远人，安徽财经大学法学院讲师。 34 相应不必要的国际法义务。其实，这种担心没有 体系，更重要的是将国际习惯法置于了宪法的监 必要。一则，因为 “无论是政治家还是学者，都 督之下。只有将国际习惯法置于宪法之下，才能 坚信各