民间规则的司法识别程序、内容与机制.pdfVIP

.朵朵每每..黯去宾在雪里 民间规则的司法识别:程序、内容与机制 瞿混戴鼓 摘要:当下我国的司法审判中经常出现这样的问题:法官在审理复杂疑难的案件时，面对国家法的空白、漏 洞、不足时，如何对民间规则进行司法识别与适用，并作出适当的审判。一起婚姻家庭案件的司法审判过 程表明，我国司法审判的法源是国家法，民间规则的司法适用只是为了填补国家法的漏洞，应当严格适用 条件，防止滥用，因此，民间规则的司法适用必须进行识别程序，这个识别程序包括民间规则的主张、举证 以及查明三个环节，其中当事人与法官承担着不同的责任:当事人主张存在某项民间规则并予以举证;法 官识别与适用该项民间规则。法官对民间规则的识别内容包括规范识别与效力识别两个方面。在相关的 制度设计上，我国应当建立民间规则的司法识别机制，主要包括设立法官识别民间规则的标准、以民间规 则的汇编建立案例指导制度等。 关键词:民间规则;司法识别;识别程序;识别标准;案例指导制度 我国当下正处于矛盾纠纷频发的社会转型①时期，尽管2010 年我国已经形成了社会主义法律体系②， 但反映多变社会生活的司法审判，仍然会出现法律滞后于社会纠纷的现象，而承担司法审判重任的一线法 官又必须案结事了，因此，承载了我国几千年传统文化的民间规则成为了法官解决司法审判难题的资 源。随着民间规则越来越多地被作为司法审判依据，民间规则逐渐成为国家法不足时的替代法摞③，由于 司法审判的正式法掘是国家法，因此，民间规则作为替代法源必须严格适用，以维护国家法的权威。这里 首先探讨民间规则的概念内涵。 民间规则的出现源于民间法研究，20 世纪80 年代我国学界开始关注民间法，特别是90 年代以来，民 间法更是成为研究热点，学者在研究民间法时使用了民间规则的用语④。笔者对于民间规则的特性有 两点理解:第一，民间规则是社会控制规则体系的组成部分。社会存在依赖于社会秩序，人们在维持社会 秩序的过程中，产生了各种规则。不论是维护国家法律秩序还是民间自生白发秩序，都会产生国家制定的 法律规则和民间社会内生的规则，这些规则都是社会控制规范体系的一个部分;国家法与民间规则的划 收稿日期: 2011 一 11-30 基金项目: 2011 年上海市教委科研创新重点项目中国特色社区调解制度若干问题研究(项目批准号 11ZS97 )的阶段性研究成果。 作者简介:瞿珉，上海大学 ADR 与仲裁研究院副院长，教授，法学博士(上海 mω44) ;戴簸，上海大学法学院硕士研究生(上海 2ω斜的。 ① 社会转型指社会从传统型向现代型的转变，是社会中传统因素与现代因素此消彼长的进化过程，是社会的结构性变革和整体 性发展。陈海基:(略论社会转型期法的调控作用}，{福建工程学院学报2∞3 年第2 期。 ② 参见吴邦窗2011 年3 月 10 日在十一届人大四次会议上作的〈全国人大常委会工作报告》。 ③ 我国学者对于民间法作为法律的渊源大多持次位法源说 位)，(山东警察学院学报}2却01川l 年第3 期3 此处笔者提出民间规则是我国司法审判时国家法不足的替代法源的观点。 ④谢晖:{民间规范与人权保障)，(求实学刊}2ω4 年第6 期;谢晖:民间法专栏主持人手记，(山东大学学报(哲学社会科学版)) 2∞6 年第6 期;谢晖《法律、民生与民间规则一一-兼论两岸交流制度中民间规则的作用}，{现代法学}2ω9 年第3 期;谢晖:{论民 间规则与司法能动)，(学习与探索}2010 年第5 期。张明新:(法治、善治理念、法律方法与民间规则}，{山东大学学报(哲学社会 科学版))2∞7 年第2 期。 50 民间规则的司法识别:程序、内窑与机制 分是以规则的制定主体和权威的来源作为标准，两者的本质都是规则。第二，规则具有反复运用的规范特 性。国家法和民间规则只有在实践中多次运用，发挥调整社会关系、维护社会秩序的功能，才能从静 态上升为活法。民间规则突出强调了道德、风俗、习惯、乡规民约等植根于社会生活的规范，具有极强 的生命力和社会认同基础。笔者认为，在司法实践中，民间规则较之民间法更具有可操作性。这是由于民 间法只是一种静态存在，范围宽泛，不但包括规起部分，还吸纳了历史背景、人们的观念等内容，内涵不如 民间规则明确。 综上，笔者把本文中的民间规则定义为:民间规则是国家法之外，在人们长期生产、生活中自生自 发，约束人们行为以及能