一般行政程序和司法审查.doc

一般行政程序和司法审查[摘要]学界对行政程序的关注与研究局限于“法定行政程序”，一般行政程序也具有行政程序的价值，大量的游离于法规范以外的一般行政程序正沦为恣意行政的借口，侵害着相对人的合法权益，毁损着诚信政府的形象，一般行政程序也应纳入司法审查的范围，司法审查的着眼点在于程序合理正当。一般行政程序违背了程序合理正当的，也应视作严重违法，是无效的行政行为，法院应作出撤销判决 [关键词]行政程序；法定行政程序；一般行政程序 [作者简介]张显伟，广西民族大学政法学院副教授，法学硕士，硕士生导师，广西南宁530006 [中图分类号]D922.1　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(XX年代，1996年的《行政处罚法》在我国行政程序的立法史上具有划时代的意义。该法不仅在行政处罚的具体程序设置方面具有开拓性意义，而且明确规定，行政处罚必须依照法定程序实施，不遵守法定程序的，行政处罚无效(第3条)。该法第55条规定，违反法定程序的行政处罚，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这样，不管实体是否正确，也不管程序违法对相对人影响的轻重，均可对主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。如此规定，就会使有关人员重视行政程序。除了行政处罚行为以外，在我国行政行为的程序有法定依据的还有行政许可行为等为数极少的几个行政行为。大量的行政行为诸如行政指导行为、行政合同行为、行政奖励行为等等尚处于程序无法可依的状态。在这种情况下，我们强调一般行政程序的价值，重视一般行政程序的价值，无疑起到了弥补不足的功效 2　从行政程序本身的性质来考察。由于行政程序受法律规范的方式、程度等方面与行政实体权力不同，后者必须是法定的，而行政程序的灵活性较大，它作为实体权力行使形式，为适应错综复杂的社会生活，必须具有多样性，国家没有必要也不可能对所有的行政行为方式都加以具体严密地规定，过于具体严密的行政程序也会削减行政效率。因此我们可以肯定地说，即便我们有了统一的行政程序法典，也不可能忽视一般行政程序，也还有必要强调一般行政程序的价值 三、对一般行政程序的司法审查 根据我国现行《行政诉讼法》的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部 分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就把是否违反法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准。但是《行政诉讼法》表明对于没有违反法定程序的行政行为法院不能进行司法审查。目前我国法定程序不违法而一般行政程序恣意违背合理正当程序的现象是比较普遍的，仅以法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准，那么我国司法审查的程序标准将过于狭窄，不能给予相对人应有的司法救济。为此，理论上必须研究对一般行政程序司法审查的标准，这样就可以弥补法定程序不足时出现漏洞的作用 我们认为一般行政程序一般情况下不影响行政行为的法律效力，行政机关具有一定的自由裁量权，但应根据实际情形和需要选择其认为最适当的行政程序，这种选择若违反了行政程序的基本原则，就是严重的违反程序，也是严重违反法定程序的情形。理由是：行政程序的基本原则作为行政程序设立、实施的基本准则，是更高层次的规则，它从宏观的层面上规范着行政行为的作出，是应该被遵守的，行政主体选择的程序违背了行政程序的基本原则，也就违背了基本的公正要求。问题的关键是我国行政程序尚无统一的立法，行政程序的基本原则尚停留在理论探讨的层面上，不同的专家学者仁者见仁，智者见智 如有人概括为五项原则：合法原则、公开原则、公正原则、基本人权原则和效率原则，另有人则归纳为“公开原则、公正原则、参与原则、复审原则、顺序原则和效率原则”，还有人归纳为另外六项原则：法定原则、简便原则、民主原则、便民原则、公开为主原则、书面为主原则，等等。我国台湾学者吴庚教授认为，行政程序的原则有：(1)以适用于公权力行政为原则；(2)职权主义(即主动性)；(3)自由心证主义(主要适用于对证据证明力的判断)；(4)当事人参与之原则；(5)效能原则。结合本部分论题论者认为一般行政程序应遵守公正、公开、行政相对方参与三项原则 (一)公正原则 公正原则即程序公正原则，具体是指行政主体在实施行政行为的过程中必须平等地对待各方当事人，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。公正原则不仅要求实际上已实现了公正，而且还要求使行政相对方对行政行为有一种公正的确信感，因此，公正原则需要一系列具体的制度和程序过程来体现。公正原则主要包含如下几项制度：(1)回避。即同当事人有利害关系的行政公务人员应避免参与有关行政行为，以免造成有偏见的事实或嫌疑，这是“任何人不得做自己案件法官”的基本要求。(2)辩论。当事人各方都应有平等的发言机会与陈述权利，并可相互辩