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企业营业自由法律体制研究[摘要]企业营业自由的法律保障，不仅是重要的法学理论问题，而且是关乎中国经济发展的重大实践课题。国内学界对企业营业自由的研究处于起步阶段，有必要从企业营业自由的理论体系进行认真梳理。企业营业自由的理论体系包含了营业自由的含义、企业营业自由的研究进路、外国法律中保护企业营业自由的制度对我国的启示等三方面。在把握企业营业自由的理论体系基础上，结合我国现行宪法对企业营业自由规定的制度性缺失的缺陷，可以有针对性地提出完善企业营业自由宪法制度的初步思路 (关键词]企业营业自由；基本经济权利；制度缺失；宪法保障 [作者简介]郑书前，河南大学法学院副教授，河南大学环境与民商法研究所研究员，法学博士，河南开封475001 [中图分类号]D922.291.91　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(XX年美国的华尔街金融风暴很快发展成为席卷全球的经济危机，我国在全球金融危机的背景下，国民经济发展遇到很大困难。XX年我国政府实施了积极的财政政策和适度宽松的货币政策，全面实施并不断完善应对国际金融危机的一揽子经济刺激计划，使得我国经济率先走出全球经济危机的泥沼。然则，宏观调控措施的推出和实施需要配合企业经营环境的法治化保障才能将其效用发挥到最大，这就需要建立和健全企业营业自由的宪法保障制度。这是企业营业自由研究的实践需要。第三，立足于理论意义和实践需要，反观我国现行宪法对企业营业自由的具体制度和规则，处于极为薄弱甚至空白的状态，这就要求学界认真系统地研究企业营业自由的宪法保障问题，并提出完善宪法制度的对策和建议，以供立法者参考。这是企业营业自由研究的立法要求 对于企业营业自由的研究现状，中国和外国有很大差异。国内对企业营业自由的研究处于起步阶段，大多数学者对此未给予足够关注，少数研究也不够系统和完善。国外学者对企业营业自由权的研究，早已不再作为一个独立问题进行关注，道理很简单：与宪法和宪政有关的企业营业自由保护问题，从立法和司法上早已得到较为理想的解决，完全没有必要作为一个现实问题加以研究的必要了 二、企业营业自由的理论体系 研究作为企业营业自由的法律制度，首先需要从理论上梳理清楚企业营业自由的相关理论并形成较为完整的体系，包括如下问题：企业营业自由的含义、企业营业自由的研究进路、外国立法和相关判例对我国的启示等 (一)企业营业自由的含义 从一般意义上来说，营业自由的基本含义是，个体有根据自己的意愿设立并经营企业或者从事合法的自由职业的自由，也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由或者拒绝从事自己不愿意的个体职业的自由。笔者此处作了一个概括，企业的营业自由，指的是企业在经济生活中享有的，受到宪法和其他法律确认和保护的，有权根据自身的意愿从事经营活动，在行业准入、主体资格、经营行为、退市机制方面不应受到国家公权力非法干涉的根本性权利 从根本属性分析，企业营业自由属于企业基本经济权利。企业基本经济权利是企业所享有的，对抗和防御国家公权力非法侵入的先国家、先宪法性质的经济权利。从企业营业自由的根本属性出发，企业营业自由的特征可以从四方面理解。第一，企业营业自由是企业在参与经济生活中所享有的基本经济权利之一，因此它和企业参加政治、社会、文化活动的权利没有直接关联。第二，企业营业自由作为企业应该享有的基本经济权利之一，是宪法应该规定的基本权利之一，即使宪法没有作出明确规定，也应该通过合理的宪法解释将企业营业自由涵盖进来。第三，企业营业自由作为基本经济权利之一，其对立面是政府公权力的非法干涉，也就是说，非出于公共利益并基于合法程序的约束，企业营业自由应该受到宪法和其他法律的严格保护。第四，在企业营业自由所隶属的企业基本经济权利范畴内，企业营业自由和企业迁徙自由、企业结社自由属于动态类型的基本经济权利；企业财产权属于静态类型的基本经济权利。这四种权利之间既彼此区分，又有密切联系，共同服务于企业的经济利益 (二)企业营业自由的研究进路 企业营业自由作为企业享有的最重要的基本经济权利，其研究进路遵循“权利→基本权利→公民基本权利→公民基本经济权利→企业基本经济权利→企业营业自由”的递进式线索。贯穿于研究思路的递进式线索，有两个重要因素：从客体角度看，权利是研究的核心因素；从主体角度看，从公民到企业是历史、经济和法律的必然 在西方法律思想史上，“法”与“权利”同义，德语中的“Recht”兼有“法”与“权利”之义，故客观法和主观权利是两个表面看截然不同实则密切关联的概念。法国宪法学家莱昂“客观法与主观权利成为两个适用的概念，对其的使用也被认为是完全合理的”。由于权利是作为法律的核心命题和研究法律的理论原点，并且主观权利和客观法使用的是同一个概念，所以权利的含义很难用简单的语言