现代法律秩序生长多元社会基础.doc

现代法律秩序生长多元社会基础基金项目：本文系司法部XX年度法治建设与法学理论研究项目（项目编号：06SFB3001）：“当代中国社会转型与现代法律秩序生长”的阶段性成果。 作者简介：杨力（1972 ），江苏南京人，上海交通大学法学院副教授、法学博士，主要研究方向为法制建设与法学理论。 摘 要：[HTK]昂格尔法律秩序不是各种社会的普遍现象，而是与近代欧洲自由主义社会的形成相关的，它的最大特性就是自治性，表现在拥有民众的普遍参与、多元化的利益集团、历史传承的内部规则、达成一致的价值认同。昂格尔提出的这种法律秩序为我们提供了一个概念工具，其中，国家权威之于法律秩序难以自足，需要民众参与；单一的等级结构大厦将倾，需要多元化的权力分配与制衡；人为设计的外部规则呈现的刚性，需要优长的法律文化加以浸润；精英意识的实证主义，需要建立新型的交叠共识。 关键词：法律秩序；民众参与；多元结构；内部规则；交叠共识 中图分类号：Ｄ90052 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）04-0086-05 法律秩序的本体意义在于对国家与社会中的权力与权利的激烈冲突进行消解。在不同的历史阶段和国度中，国家权威与社会民主的势力消长，从根本上决定了法律秩序的差异实现。但是，真正达致权利行使与义务履行这两种法律秩序实现的基本形式，则与近代政治自由主义的兴起密不可分，这种实现机制赋予法律秩序以相当程度的应然意义。因之，澄清法律秩序实现的社会基础，必须先确定一种概念工具，使我们得以界分作为历史普遍现象的法律秩序和因社会形态而异的法律秩序，透析理性自治的法律秩序的社会基础。 哈佛教授昂格尔提出了三种法律概念，即习惯法、官僚法和法律秩序。习惯法是指社会中一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则，官僚法意指政府制定和强制实施的确定性规则，习惯法和官僚法的换谓就是常说的民间法和制定法，在哈耶克那里又类称为内部规则和外部规则。在昂格尔那里，第三种严格意义上的法律就是法律秩序，它不是各种社会的普遍现象，而是与近代欧洲自由主义社会的形成相关的，它的最大特性就是自治性，表现在拥有民众的普遍参与、多元化的利益集团、历史传承的内部规则、达成一致的价值认同。［1］43-51昂格尔提出的这种法律秩序为我们提供了一个概念工具，其中，国家权威之于法律秩序难以自足，需要民众参与；单一的等级结构大厦将倾，需要多元化的权力分配与制衡；人为设计的外部规则呈现的刚性，需要优长的法律文化加以浸润；精英意识的实证主义，需要建立一种新型共同价值的交叠共识。无疑，昂格尔这一值得揄扬的概念工具，为我们勾画出富有现代意义的法律秩序的社会基础。 一、国家权威与民众参与 近代政治自由主义的一个重要成果就是真正实现了国家与社会的分离，“国家与社会的分离而开创的政府法律的新世界趋向于造成社会生活的某种分裂，即一个神圣的和世俗权力所管不到的领域和一个依附于君主利益的领域。”［1］53也就是说，国家与社会的分离，让法律秩序分裂为权威维护的公域和民众自治的私域两部分。 法律秩序作为规则功能的实现状态，本身是不自足的，它在本质上需要国家权威的呵护与扶持。随着分工的发展以及与此相关的社会等级区别日益明显，社群关系陷入一种永恒的不稳定。虽然这种不稳定常常处于潜伏状态，但是，现存社会秩序的永恒化及其拥护力量的永恒化迫切需要一个权威。只有在某种程度上高居于群体冲突之上的一个权威，才能够既限制各个群体的权力，又做出公正性、集体性和和谐性的姿态。这个特殊的权威，就是国家。它通过制定公共规则控制社会关系，维持和强化统治和依附关系，消解由于国家与社会的对立而促发的各种冲突。这种作为社会等级历史产物的国家权威，应当区别于统治和依附制度中的任何一个群体，可又必须从构成这一制度某几部份的特殊等级那里得到人才指导和力量支持。 法律秩序的权威推进要界分两种力量：权力和法制。权力权威之于法律秩序的现代化既为必要，又需制约。一方面，权力权威与权力制约是法治的内在要求，法治的核心理念是依法控权，这与权力的个人至上明显对立。这种对立的逻辑结论是：要法治，则必须以法律淡化和制约权力；权力的稳立不去，则是法治的风雨飘摇。另方面，权力权威与权力制约还取决于权力权威功能的有限性。权力权威不具有永恒的全知全能的超凡魅力，也很难让人们长久的普遍信从。因之，以法理型权威替代个人魅力型权力，是法治实现的明显标志。这就转到法制权威问题上来，一种观点是法律秩序是一个自主和封闭的体系，其发展只有通过其内在的动力才可以理解。［2］这种坚持法律思想和法律行为的绝对自主性，确立了一种特定的理论思维模式，努力建构出一套完全独立于社会约束和社会压力的意识形态。然而，“在以仪式般的表面程式肯定了意识形态的独立自主性后，这