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浅析商业秘密与竞业禁止 　　一、商业秘密的认定 　　对于什么是商业秘密，目前世界各国及相关国际组织尚未取得统一认识。在各国及国际组织的法律文件关于商业秘密和范围的诸多规定中，商业秘密和范围可分为广义和狭义两大类。狭义的商业秘密通常限定为工业适用技术，即仅限于工业目的，用于工业生产的技术知识。如设计图纸、工艺流程、配方、公式、生产数据等。广义的商业秘密一般泛指工业、商业和管理三个方面的秘密信息，包括工业技术、商务、管理、财务或其他性质的秘密知识和经验。事实上，从当前社会和国际经济贸易发展的现状来看，狭义的商业秘密的保护范围过于狭窄。因此，我国采用了广义的商业秘密。 　　(一)商业秘密的范围 　　1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》把技术信息和经营信息规定为“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息”;在TRIPS第7节中，把商业秘密的范围规定为一切符合条件的“未披露的信息”。可见，我国《反不正当竞争法》关于商业秘密的范围的表述虽与TRIPS的表述不同，但其内涵和外延基本与之一致，体现了广泛性的要求。 　　技术信息是指人们从经验或者技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。它是人们脑力劳动活动的产物，是商业秘密的重要组成部分。一般可以包括研发战略、技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、关键算法、技术指标、计算机软件源程序、数据库、研究开发记录、技术报告、测试报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档等。经营信息是指一切与经营活动有关的经验总结、信息知识。主要是指具有秘密性质的经营以及与经营密切相关的情报和信息。具体又可以分为：市场信息，如客户名单、分销网络、销售价格、行销计划、广告策划、竞争策略等;采购信息，如采购渠道、进货价格、供应商名单等;管理信息，如管理的模式、方法、经验等;其他还有财务信息、人力资源信息等等。 　　(二)商业秘密的特征 　　尽管商业秘密的定义在国际及各国间有所不同，但在特征上都有其共同之处。这就给商业秘密的认定提供了准确的依据。一般公认的商业秘密都要具有“经济性”和 “秘密性”。“经济性”是指对商业秘密的使用能带来经济价值：“秘密性”是指对商业秘密采取了保密措施，是不公开的，一般人不能轻易得到。国内外学术界和立法界还提出了“可传授性或转让性”、“历史性”、“风险性”、“无限性”等观点。由此可见，商业秘密的认定，最根本的应从其基本特征入手，笔者认为商业秘密应当具有以下特征： 　　1、秘密性。秘密性即“不为公众所知悉”，这是商业秘密最核心的特征，是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。商业秘密理所应当处于秘密状态，以此来维护它的价值，如果其内容为公众所知悉，其固有价值就有可能丧失殆尽，它也就不成其为“商业秘密”了。这一点与专利有根本区别。专利是以公开技术来换取法律保护的垄断使用权，而商业秘密的权利人是依靠其自身采取的保密措施来达到其对技术信息和经营信息的垄断控制权，以维持其在竞争中的优势地位。一旦商业秘密被他人非法公开，就再也不可能恢复到秘密状态，从而使权利人失去抵制竞争对手的能力。因此，秘密性是商业秘密的本质特征。任何商业秘密都首先必须具备秘密性。 　　2、价值性。价值性即商业秘密能为权利人带来经济利益。国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密的价值性解释为：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”在TRIPS第39 条中规定为“由于是秘密而具有商业价值”。可见商业秘密应当具有经济价值，不具有经济性的信息，不属于商业秘密。商业秘密的经济性也是保护商业秘密的根本原因。正是由于商业秘密能给人带来经济利益，才会出现商业秘密的侵占和争夺。侵犯商业秘密行为的背后，是经济利益的驱动。权利人对商业秘密的维护，国家法律对商业秘密的保护，其重要目的也在于维护或谋求经济上的利益。商业秘密的价值性不仅包含现实的价值，还包含潜在的价值。所以判断商业秘密的实用性需用动态的、发展的眼光来分析，而不能仅局限于当前是否已商用化，也不能以该企业的赢利或亏损来衡量。商业秘密的价值性不仅体现在能为权利人带来经济利益，还体现在它的使用能够给权利人带来竞争上的优势。因此，商业秘密不仅包括成功的经验，也包括失败的教训