第二十章债的保全和担保教程.ppt

* （三）定金的成立 定金的成立必须有书面定金合同(要式合同）。 定金合同除具备合同成立的一般条件外，还须具备以下条件： （1）定金合同以主合同（主债）的有效成立为前提条件。 （2）定金合同以定金的交付为生效要件。 (3)定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。对于超过的部分，不按定金处理。当事人实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同。收受一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 * （四）定金的效力 1、成约定金的效力 2、证约定金的效力 3、解约定金的效力 4、立约定金的效力 5、违约定金的效力 违约定金必须在因可归责于当事人一方的事由而不履行债务时才发生制裁效力。 * 定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（担保法第89 条） 逾期履行、不完全履行时定金的适用：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（担保法解释第120条） * 思考题 1、简述债权人代位权的成立条件。 2、简述债权人撤销权的成立条件。 3、简述债权人的代位权与撤销权的行使及其法律后果。 4、何谓保证？一般保证与连带责任保证的主要区别是什么？ 5、简述保证的特征和保证期间。 6、简述定金的概念、种类和效力 。 * * * * * 《民法债权案例教程》第63页 * * * * * * * * 《民法教学案例》第143页 * * * * 故最高院《担保法解释》第14条规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 * 其次，保证人必须是合格主体 第一，主债务人不得同时为保证人。 第二，自然人作为保证人，必须具有完全民事行为能力。 第三，根据《担保法》的规定，以下组织不得为保证人： A、国家机关不得为保证人，但有个例外情况，即经国务院批准为了使用外国政府或者国际经济组织的贷款进行转贷，国家机关可以作为保证人。（担保法第8条） * B、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人。（担保法第9条）但从事经营活动的事业单位、社会团体作为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，保证合同有效。（担保法解释第16条） C、企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充任保证人，但分支机构有企业法人的书面授权的，可在授权范围内提供保证。（担保法第10条） * 3、保证合同的内容和形式 详见《担保法》第15条规定。 重点注意： 保证的方式：包括一般保证方式和连带责任保证方式，可由当事人自行约定。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（《担保法》第19条） * 保证的期间： 为保证责任的存续期间，即债权人有权请求保证人履行保证责任的时间范围。这一期间通常是指主合同履行期届满后的一段时间，而不能等于或者早于主债务履行期。否则，保证的设立就没有意义了。 依据《担保法》第25条第26条的规定，分为两种情况：　　 * 《担保法》第25条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 * 《担保法》第26条： 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 * （1）在一般保证下，保证人与债权人约定了保证期限的，以约定为准（具体从债务履行期限届满之日起算）， 没有约定保证期间的，从主债务履行期届满之日起六个月之内承担保证责任。并且，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 * （2）在连带责任保证下，保证人与债权人约定了保证期间的，以约定为准，没有约定的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。但在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人