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构建具有中国特色的刑事证据开示程序 第四章一、建立刑事证据开示制度之原则（一）双向开示原则关于证据开示是单向开示还是双向开示，诉讼法学界存在两种观点：一种观点认为，证据开示是单方开示，即强调对控方证据开示的责任。理由是：首先，控方负有向辩方开示证据的宪法义务。控方的证据开示是辩护律师证据先悉权的自然延伸，而对辩方方面而言，从现有法律看，很难导出辩护方也有向控方开示证据的义务。其次，从双方各自拥有的调查取证的能力上看，辩护律师在审查起诉阶段拥有的调查取证权受到各种条件和法定权限的限制，无法与公安、检察机关拥有的强大侦查权相比较，何况案件提起公诉也是建立在事实清楚、证据确实充分的基础上，所以只能由控方单方向辩方开示证据。但此观点值得商榷。首先，现行立法虽没有明确规定辩护律师向控方开示证据的义务，但也有辩方在庭前要向有关方面提供证据的规定，如最高法院《关于执行(刑事诉讼法)若干问题的解释(试行)》第119条第4项规定:“辩护人于开庭前5日提供…证据的复印件和照片。”其次，我国要建立刑事证据开示制度的目的之一就是要保证诉讼过程的公正和有序，提高庭审效率。在现行法律规定中，辩护律师的调查取证能力确实有限，但这并非意味着辩护律师的调查取证权被剥夺，辩护律师经过一定程序也可以收集到一定的证据。司法实践中，辩护律师当庭突然出示其获取的关键证据对控方搞“证据突袭”的情况并不少见。可见，取证能力有限并不意味着在其有限能力下获取的证据就不应向控方开示。另一个观点就是双向开示原则，即控辩双方均向对方开示自己的证据。理由是：首先，证据开示由单向开示向双向开示发展，是国际上刑事诉讼证据开示制度的发展趋势。英美证据开示制度都是由单方开示向双向开示发展的，日本等国刑诉法也确立了双向开示的责任。我国诉讼改革中大量吸取了当事人主义的合理因素，辩护律师也有一定的调查取证权，因而应当借鉴英美当事人主义模式，实行双向开示。[1]目前在我国一些地方的法院或检察院里也开始了有关证据开示的试点工作，他们全部采用证据的双向开示原则，一方面切实保障了犯罪嫌疑人的诉讼权利，另一方面也有效地防止了“证据突袭”现象的发生，提高了庭审效率，保证了庭审的公正、有序。其次，双向开示有利于诉讼的公正、有序，提高庭审效率。辩护方对自己所掌握的证据在庭前“秘而不宣”，而在庭上搞“突然袭击”甚至追求一种戏剧性的效果，利用检控方准备不足以达到胜诉的目的，这显然是有悖于司法公正的。同时在这种情形下，检察院为了防止在庭上被搞“突然袭击”，就会对辩护律师“查阅、摘抄、复制”检控方所有的证据材料制造种种障碍。因此双方在证据开示方面势必会陷入恶性循环，最终双方互不开示自己所有的证据，只到庭审时才展示证据，导致庭审的无序，大大降低了庭审的效率。本文认为，支持双向开示的观点是成立的，在构建我国证据开示制度时，应当以双向开示作为原则。（二）不对等开示原则关于证据开示是对等开示还是不对等开示的问题，学术界也有两种观点。一种观点认为，双方应本着对等开示的原则，在庭审之前应向对方开示己方对本案已获取的全部证据资料。如有论者谈到:“控辩双方都必须无保留地展示”。另一种观点认为，从设立证据开示原则的学理出发，双方应实行不对等开示的原则，即公诉方应该在刑事诉讼中负有主要的证据开示责任。[1]本文认为，后一观点要比前一观点合理。首先，这是由控辩双方的职能性质及要求决定的，检察机关代表国家行使公诉权，既要证明被告人有罪，又要追求案件的客观、公正，这就决定了公诉机关不仅要向辩护人开示支持公诉的证据，也应向其开示支持辩护的证据。而辩护律师的辩护职能及保守职业秘密的职业要求，决定了其只能向公诉人开示支持辩护的证据，而不应向其开示支持公诉的证据。就双方举证性质而言，在庭审过程中，公诉方是为履行举证责任，是义务，因此它不仅要举证，而且要达到事实清楚，证据确实充分的程度，否则将承受举证不能的不利后果。而辩方举证则是一种权利，是为了更好的行使辩护权，即使举证不能，也不承担任何法律后果。从这种意义上说，证据的开示对于双方是不对等的，其中，控方应承担主要责任。其次，这也是由控辩双方在诉讼中的地位决定的，检察机关代表国家行使控诉权，在对案件的调查取证方面拥有强大的权力和较高的手段，可以说，检察机关收集的证据往往构成案件真实性的主要基础，而我国法律对于辩护律师调查取证的时间范围及手段运用上的种种限制使辩护律师调查取证的能力非常有限，往往要依赖于公诉机关所提供的调查材料。而设立证据开示制度恰恰是为了平衡双方在调查取证方面的能力，保障控辩双方的实力均衡，有利于庭审的公正、有序的进行。因此，在证据开示过程中，检察机关负有全面开示的义务，而辩护律师只负有有限的开示义务。最后，这也是由诉讼原理决定的。证据开示的双向性理论和不平衡理论是证据开示制度的基本理论。公诉