浅谈口头形式约定试用期法律效力问题.doc

浅谈口头形式约定试用期法律效力问题一、问题的提出 小张自XX年5月6日起在某销售公司工作，双方签订了劳动合同，同时口头约定小张任销售经理，试用期为2个月，试用期间每月工资为2500元，转正后每月工资标准为4000元。销售公司按每月2500元标准支付了小张工资。小张也在“试用期职工工资发放册”上签名领取。XX年7月5日，销售公司因业务调整而与小张解除劳动关系，未向其支付经济补偿金。小张认为销售公司应按正式职工标准向自己足额支付工资并应支付经济补偿金，于是向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁 在案件的处理过程中，对销售公司是否应当按正式职工的标准补发小张的工资，有两种不同意见：第一种意见认为：销售公司虽然与小张口头约定了试用期及其工资标准，但未按法律规定采用书面合同，因此该约定属于无效合同。销售公司应按正式职工标准向小张支付工资。因此应补发小张工资。第二种意见认为：销售公司与小张口头约定了试用期及其工资标准，并按约定以试用期的标准足额支付了工资。因此不应再补发小张工资 应不应该按照正式职工标准补发小张工资呢？关键要看口头约定的试用期是否具有法律效力。若口头约定的试用期有效，则不应再补发小张工资；相反，若口头约定的试用期无效，则视为没有约定试用期，应按照正式职工标准补发小张工资。那么，以口头形式约定的试用期是否具有法律效力呢？亦即，试用期合同是要式合同还是不要式合同的问题 二、要式合同说 要式合同说认为，虽然我国《劳动法》和《劳动合同法》没有明确规定试用期之约定必须采用书面形式，但试用期之约定也必须以书面形式为之，否则，不产生法律之效力。即认为，试用期合同当为要式合同。其理由主要有二： 1.试用期包含在劳动合同期限内 根据《劳动合同法》第19条第4款的规定，试用期应包含在劳动合同期限内。而根据我国《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。同时，我国《劳动法》第19条也规定，劳动合同应当以书面形式订立。要式合同说认为，既然试用期包含在劳动合同期限内，且法律又明确规定劳动合同应当采用书面形式，则可得出试用期之约定也应当采用书面形式 2.出于倾斜对劳动者权益的保护 要式合同说认为，口头形式约定试用期，会加剧用人单位利用试用期条款侵犯劳动者合法权益的可能性。因为，试用期间用人单位和劳动者双方享有平等的解除劳动合同的权利，而用人单位基于其强势地位，在劳动者行使解除权时，可能会否认试用期约定的存在，而劳动者则要承担相应的举证责任，这不利于劳动者权益的保护[2]。所以，试用期的约定不应采用口头形式 基于对《劳动法》和《劳动合同法》相关法条的理解和推断，并出于对劳动者的同情和保护，导致人们对试用期约定形式的认识走入误区，并无论在理论界抑或实务界，均形成统一的看法，即试用期必须以书面的形式约定。要式合同说由此而形成 殊不知，这种在理论上的片面理解和错误认识，导致了在实践中很多情况下本来很容易解决的纠纷变得复杂化。不但在客观上给当事人带来不应有的损失，而且在主观上也违背了当事人的意愿，有悖于意思自治原则。笔者不赞成要式合同说之观点。笔者认为，试用期协议应为不要式合同 三、不要式合同说 笔者之所以持此观点，其理由有四： 1.劳动法律并没有明确规定口头形式约定的试用期无效 根据《合同法》第10条关于“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，除法律、行政法规规定采用书面形式的合同外，均可采用口头形式订立合同或协议。我国劳动法只规定劳动合同应当采用书面形式，而对于试用期协议，并没有必须采用书面形式的明确规定，仅仅是规定了试用期包含在劳动合同期限内。但“试用期包含在劳动合同期限内”并不能推断得出试用期也必然应为书面形式的结论。如果认为劳动合同为书面形式则试用期的约定也必然为书面形式的话，是不是可以得出这样的结论：只有以书面形式约定的试用期才能够被包含在劳动合同期限内，而以口头形式约定的试用期则无法被包含在劳动合同期限内。而实际上，单从“试用期包含在劳动合同期限内”这句话来看，是看不出口头约定的试用期不能被包含的意思。难道说石头放入水中，则石头也必然是液体吗？显然，推断是不成立的。仅从文字表述上想当然地解释法律，往往是对法律的曲解 2.以口头形式约定试用期将加剧用人单位侵害劳动者权益的可能性很低 用人单位之所以能够对劳动者权益构成侵害，其并非由于试用期约定的形式，关键在于劳资双方力量的严重失衡。即使是书面形式，也未必能够阻止用人单位设置试用期陷阱。如实践中，基于用人单位的强势，而出现的约定超长试用期、单方延长试用期、先试用后签订劳动合同或者只约定试用期不签订劳动合同等侵害劳动者权益的情形，大多采用书面形式，很少采用口头形式。因为口头约定的试用