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渎职犯罪适用法律规则研究作者简介：李睿，男，湖南师范大学刑法学硕士研究生。 渎职罪是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，玩忽职守，滥用职权或徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。从刑事法律角度讲，渎职犯罪的概念存在广义和狭义之分，广义的渎职犯罪不仅包括《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第九章规定的各类犯罪，还包括第八章所规定的贪污贿赂罪，本文在此所探讨的是狭义的渎职犯罪，即第九章规定的各类渎职犯罪 一、我国现行渎职犯罪的立法缺陷 1997年3月14日，我国公布了修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称新《刑法》）。在这部新修订的刑法中，考虑到1979年《刑法》对渎职罪的规定过于笼统，主要是玩忽职守罪，有的处刑偏轻。因此，新《刑法》在原《刑法》的基础上，还把近二十年来，民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”玩忽职守罪，徇私舞弊罪追究刑事责任的条款，吸收为刑法的具体条款，并针对现实生活中出现的国家机关工作人员滥用职权，严重不负责任，给国家和人民利益造成重大损失的新情况，规定了一些具体的渎职犯罪行为的处罚规定。新《刑法》中关于对渎职犯罪的修订，无疑有助于司法机关对渎职犯罪行为的具体认定和正确查处，也有助于对渎职犯罪行为的精确量刑、罚当其罪。然而，伴随着新《刑法》的实施，理论界与司法部门也越来越发现新《刑法》中关于渎职犯罪的立法存在着重大缺陷 （一）、国家机关工作人员的概念不具有明确性 修订的刑法第93条只明确了国家工作人员的概念而没有明确国家机关工作人员的概念。同时，在规定国家工作人员的概念内容中，还存在下列国家工作人员与国家机关工作人员概念上的逻辑性混乱：由于刑法第93条第2款规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，那么，一般理解，国家工作人员就是国家机关工作人员，两者的概念应该是等同的。与此相适应，刑法第93条第1款规定三类准国家工作人员以国家工作人员论处，也就是以国家机关工作人员论处。由此可见，立法者一方面想将国家机关工作人员和国家工作人员区别开，另一方面又规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，这在逻辑上是混乱的，这一混乱的结果使得检察机关在查处渎职犯罪时难以掌握 （二）、渎职罪主体的限定必然使国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职犯罪行为无法被追究 修订的刑法典分则将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员，这样就使得国家机关工作人员以外的国家工作人员的渎职犯罪行为无法被追究。为解决这一问题，XX年12月18日，九届全国人大常委会第三十一次会议作出了关于渎职罪立法解释的决定，该解释使得渎职罪的主体范围进一步扩大化，为加大对渎职案件的查处扫清了障碍。然而，司法实践中，仍然存在一些不具有国家机关工作人员身份的国家工作人员渎职犯罪行为。例如，国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计及公安、司法部门等在一定程度上行使着国家行政、司法职权，其工作人员是否属于国家机关工作人员，这些人员在依法从事公务中渎职所造成严重后果，能否以渎职犯罪追究刑事责任的法律规定并不明确。立法者应认识到这一点，对上述问题及时加以立法完善 (三对渎职罪的罪过形式规定不规范 1，新刑法第398条第1款将故意与过失同时加以规定不合理。这是因为:一方面,故意与过失是两种不同的罪过形式,罪过形式不同表明行为人的主观恶性程度有差别,所承担的刑事责任的大小也不一样,一般而言,“故意的责任比过失重”,“对故意犯罪较过失犯罪加重处罚,是刑事立法的一个最基本的原则,也是一个基本的常识”。另一方面,不把故意与过失分别加以规定,对故意犯罪与过失犯罪设置相同的法定刑,不仅导致刑法理论上认识的混乱,而且导致司法实践中量刑的困难,从而不利于贯彻罪责刑相适应原则 2，第397条第1款所规定之犯罪的罪过形式不明确。一般情况下,故意犯罪与过失犯罪比较容易区分,因此由于立法技术的原因,法律可以不对犯罪的罪过形式明文加以规定。但是,当有关故意犯罪与过失犯罪不容易区分,特别是作为罪过形式的故意与过失是区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的重要标志时,法律应明文规定故意与过失,以区别相关犯罪。否则不仅势必会导致刑法理论上认识的分歧,而且必将会导致司法实践定罪量刑的混乱。例如,有的认为滥用职权罪的主观方面是故意,玩忽职守罪的主观方面是过失;有的认为滥用职权犯罪与玩忽职守犯罪的主观方面都是过失;有的认为滥用职权罪与玩忽职守罪的主观方面一般是过失 二、现行渎职罪刑事立法之完善 (一)完善渎职罪的主体,使之统一化 1，既然渎职罪是职务犯罪,具有渎职性,那么,渎职罪的主体就要有职可渎,从而突出渎职罪主体执渎职务的特点。为此,就应当将新刑法第398条第2款关于非国家机关工作人员出于故意或者过失泄露