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背信侵犯上市公司利益犯罪的比较性分析 背信侵犯上市公司 利益犯罪的比较性分析 张淼+ 黄旭巍” 一、 背信侵犯上市公司利益犯罪的界定 上市公司也被称为上市的股份有限公司，是股份有限公司的一种。股份 有限公司，依其发行的股份是否公开上市交易，分为上市公司和非上市公司 股份有限公司。我国2006年1月1日实施的《公司法》第121条对上市公司 作如下的规定：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的 股份有限公司。”①按照一般的理解，上市公司具有以下三个特征： 第一，上市公司必须是已向社会发行股票的股份有限公司。即以募集设 百 立方式成立的股份有限公司，可以依照法律规定的条件，申请其股票在证券 交易所内进行交易，成为上市公司。以发起设立方式成立的股份有限公司， 卷 在公司成立后，经过批准向社会公开发行股份后，又达到公司法规定的上市 条件的，也可以依法申请为上市公司。 j^ 1} 第二，上市公司必须经国务院或者国务院授权证券管理部门批准公开发 行。国务院可以直接批准上市公司，也可以授权证券管理部门批准。证券管 理部门是指国务院对证券的发行、交易实施监督管理的主管机关。 第三，上市公司的股票必须在证券交易所开设交易场所公开竞价交易。 证券交易所是国家批准设立的专为证券交易提供公开竞价交易场所的事业法 人。在我国目前有深圳证券交易所和上海证券交易所。 上市公司必须同时具备以上三个特征，缺一不可。公司发行的股票上市 交易，是因为股份有限公司具有公开性的特点，只有股份有限公司享有上市 交易的权利。而且，通过上市可以增强公司的融资功能，提高股东的投资回 ·南京大学法学院讲师。 +·南京大学法学院讲师。 ①本条是对原《公司法》第151条的基础上修改而成的，修改前的条文表述为：“本法所称上 市公司是指发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限 公司。”虽然新《公司法》对上市公司的定义进行了简化，但是由于公司上市的具体规定中仍然保留 着国务院的审批权，因而上市公司的本质含义并没有发生根本性的改变。 和谐社会的刑法现实问题 报，规范公司行为，提高公司管理水平。④所以，尽管从整体数量上来说， 股份有限公司中的上市公司并不多，但是由于上市公司是证券市场的基础， 因此同股民利益息息相关，同国家宏观经济政策也有很大联系，一定程度上 说，上市公司是国家金融市场的晴雨表。所以，上市公司必须接受广大投资 者和相关政府部门的监督。② 正是由于上市公司在社会生活中的重大作用，所以法律对于公司上市条 件和上市程序等都作出了详细且严格规定。对于上市公司中基于雇佣关系而 行使监督和管理职权的人员，一方面要受到国家法律法规的制约，同时也要 对公司的出资人负责。对于严重违反职责的要求而造成公司利益损失的行为， 也要受到刑法的规制与处罚。㈤ 2006年颁布的《刑法修正案(六)》中，在刑法第169条后增加一条， 作为刑法第169条之一：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司 的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公 司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 致使上市公司利益遭受特别严重损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并 处罚金：(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资 产的；(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其 他资产的；(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、 。服务或者其他资产的；(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担 保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；(五)无正当理由放 弃债权、承担债务的；(六