背信操纵上市公司罪实务问题研究_NoRestriction论文.pdfVIP

背信操纵上市公司罪实务问题研究 背信操纵上市公司罪实务问题研究 阴建峰+． 张勇” 一、 丽舌 近年来，上市公司高管人员违背忠实义务损害上市公司利益的现象非常 严重。仅以大股东违规占用上市公司资金为例，尽管国家有关部门着力高调 整治该现象，但截至2005年6月30日，沪深两市仍有480家上市公司存在 大股东占用资金的问题，金额累计近480亿元，相当于2004年上半年全部上 市公司净利润的一半。其中，108家公司占款金额高于l亿元，有6家公司 超过了10亿元。事实上，大股东违规占用上司公司资金也只是违背忠实义务 损害上市公司利益的典型表现。此外，上市公司高管人员、控股股东、实际 下i 控制人还存在着诸多以明显不公允的关联交易等非法手段损害上市公司利益 的行为。①此类行为不仅危及上市公司的健康发展，损害广大投资人的利益， 卷 而且也会扰乱证券市场的正常秩序，严重破坏市场经济赖以存在的诚实信用 的道德基础。对于这一证券市场挥之不去的痼疾，仅仅寄望于行政、经济制 裁，已不足以应对日趋汹涌之犯罪态势，刑事制裁手段的运用势在必行。② 鉴于此，《刑法修正案(六)》第9条以刑法第169条之一将该行为明确纳人 刑法调整的范畴。自《刑法修正案(六)》颁行后，理论与实务界就该条规 定给予了一定的关注与研究。本文仅拟就其中的几个实务问题予以专门研讨。 二、 刑法第169条之一罪名辨析 (一)观点聚讼 由于1997年刑法未能在立法上明确分则条文的具体罪名，以致刑法修正 案出台后对于新增犯罪如何确定罪名往往成为理论与实务界争议较多的话题。 +北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士，中国法学会刑法学研究会司库。 ++北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生。 ①安健：《关于(中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)的说明》，载《全国人民代表大 会常务委员会公报》2006年第6期。 ②杨秀梅：《公司高管侵害公司利益犯罪与刑法控制》，载《法学研究》2006年第5期。 和谐社会的刑法现实问题 而这也是立法者的立法技术受到学界诟病的缘由之一。①《刑法修正案(六)》 颁行后，基于其第9条亦即刑法第169条之一与修订后的公司法对于上市公 司高管人员法律责任的交错规定，究竟如何确定该条的罪名同样成为学者们 聚讼之焦点。概而言之，主要存在如下几种观点： 全国人大常委会法工委刑法室主任郎胜认为，《刑法修正案(六)》第9 条增加的是“掏空”上市公司的犯罪，②不过它并没有确定罪名。但也有学 者在此基础上将罪名确定为“掏空上市公司罪”。@ 有学者将其表述为违背忠实义务操纵上市公司罪，④即指上市公司的董 事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市 公司进行不正当关联交易，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。 有学者将罪名界定为操纵上市公司罪，认为本罪所列举的具体行为可以 视作操纵这一行为的具体表现样态，用“操纵”一词可以概括出本罪的行为 特征，用语也比较规范，故而相对而言更为科学。⑤ 有学者通过与El本刑法中背信罪的对比，认为为了与不限定犯罪主体和 被代理人身份的一般意义上的背信罪相区分，也为了避免发生本罪与刑法规 定的其他背信犯罪是普通法条与特别法条的误解，宜将罪名确定为“上市公 司高管背信罪”。⑥ 同时，理论界关于本条之罪名还存在“损害上市公司利益罪”、④“恶意 损害上市公司利益罪”、⑧“违反忠实义务罪”⑨等不同表述。 此外，另有观点认为，应将刑法第169条和第169条之一概括为“徇私 舞弊损害公司利益罪”这样一个统一罪名。论者认为， “公司”可以概括 “国有公司”和“上市公司”两个主体，“损害”概括了各种行为方式，而 “利益”涵盖了公司中的国有资产和非国有资产等全部“法人财产权”以及 公司的其他利益。如此界定罪名，比较统一、简洁，既有利于对该罪的整体 ①在1997年刑法修订过程中，多数学者建议在立法上确定具体犯罪的罪名，以便统一刑法的 适用，维护立法和执法的严肃性。然而，这一意见最终却因为有关部门的畏难而没有得到采纳，殊为 遗憾!