公法领域无契约.pdf.pdfVIP

圜 园 圜 圆 圃 石 口 阎 石石 (中国社会科学院，北京 100720) 摘 要：契约是一种法律行为，法律行为又是私法 自治的工具。法律行为制度在传统民法理论中居于重要地位， 近年来，我国法理学中有某种过度扩展法律行为概念含义的趋向。这不仅与民法学中法律行为本来的含义大相径庭， 而且也有悖于英美法理学者的本意。法律行为是私法中独有的概念，只有私法中才有意思自治，才需要通过法律行 为来表达。公法中，如行政法与刑法，根本不存在意思自治原则适用的余地，当然也就不可能有法律行为生存的土壤。 关键词：契约；意思表示；法律行为 ；私法 自治；公法 中图分类号：D902 文献标识码：A 文章编号：1004-1494(2012)02-0102-05 语 。潘德克顿法学派 的代表人物萨维尼 、海泽等人 一 、 契约 、法律行为与私法 自治的历史与 内涵 对法律行为 的要素分析也主要是 围绕意思表示展开 的 。学者的以上解释 ，恰好说明了 《德 国民法典 》 (一 )契 约的涵义 关于契约定义 的准确性 。就是说 ，契约是发生 、变更 契约的本质是合意 ，是当事人之 间意思表示一致 债 的关系 的法律行为 。由于意思表示是法律行为 的基 的产物 。意思表示是法律行为的工具 ，法律行为又是 本要素 ，故法律行为 的基本分类就是单方法律行为与 私法 自治 的工具 。 双方法律行为 ，而契约为双方法律行为。也许这种 定 法 国学者让 ·卡尔波尼埃 (JeanCarbonnier)在解 义更为合适 ，因为 “法律行为 ”是一个上位阶概念 ， 释法 国法 中关于合 同的规定时指 出， “合 同是最重要 包括单方法律行为和双方法律行为 ，而 “合意”则突 的法律行为 ，合 同的有关法律准则 ，就是法律行为的 出了契约之双方法律行为的 旨意而作为法律行为 的 共 同准则 ……法律行为的特殊性及其与其他法律事实 下位阶概念。故将其归于法律行为的范畴之中，更合 的区别 ，均在于法律行为是一种特殊 的 “机制 ”，其 逻辑 3[14。 目的在于 引起法律 效果 的发生 。这一机制既有差异 (二 )法律行为 的内涵与影 响 性 ，又有统一性 。其差异性在于不 同类型 的法律行为 契约是法律行为 ，法律行为制度在传统 民法理论 的构成及其效果是不 同的，其统一性在于任何法律行 中居于重要地位 。 “这一 由法典主义学者精心创制 的 为要素或原动力是不变 的，亦 即任何法律行为均体 极为抽象的概念” 曾被视为 “大陆法系 民法学 中最辉 现 了当事人 的 自由意志 ，表示 了意思 自治 的基本原 煌 的成 就”，又被称 为德 国民法 中 “最难 理解 的基 本 则 ” 。契约是一种法律行为 ，现代 民法 中的法律行 概念 ”[4】。在很长一段 时间内，我 国民法学者对于法 为制度是 随着 以契约 自由为特征的契约制度的发展而 律行为的 内涵和外延始终存有不 同的认识 ，这一认识 逐步建立的。法律行为 的本质属性为一种设权 的意思 上 的分歧甚至对法理学和行政法学 中的同名概念也产 表示 。意思表示理论在法律行为学说 中占有特殊重要 生 了不小的影响。值得说 明的是 ，近年来 ，我 国法理 的地位 ，民法对于法律行为 的控制规则 中相 当一部分 学 中有某种过度扩展法律行为概念含义 的趋 向。有 的 是直接根据意思表示 的要素分析设置 的