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借款合同实践合同 借款合同 实践 合同 借款合同是实践合同 借款抵押合同怎么实践 篇一：借款合同 名为合伙实为借贷案 作者: 时间:2013-11-04 浏览量 382 评论 00 0 二审代理词 尊敬的审判长、审判员： 湖南南舫律师事务所接受本案上诉人的委托，指派本律师担任其二审代理人，代理人现根据事实和法律，发表如下代理意见。 一、本案并未超过诉讼时效，上诉人的合法债权依法应当得到保护。 、关于20万元的诉讼时效问题。 年9月11日双方签订的第二份《合作协议》中，第三条清楚的订明“投资借款期限”为三年，也就是从2004年9月11日起至2007年9月10日止，诉讼时效的起算点应从2007年9月11日开始算起，上诉人于2009年7月8日向法院提起诉讼，完全没有超过两年的诉讼时效期间，上诉人的合法债权依法应当得到保护。 关于8万元的诉讼时效问题。 年3月25日上诉人、被上诉人和原审被告陈某某签订第三份《合作协议》，也就是风金桥合资建房的合作协议。第一宗合作项目履行完毕后，三方在市风华宾馆结账，得出“被上诉人下欠上诉人8万元整”，有陈某某2009年9月20日出具的书面证明一份附卷为证，见案卷2007年10月16日三方签署的结算单见案卷第49页又将该8万元债权的清偿时间及逾期利率再次加以明确固定，其表述是“限被上诉人在2007年11月19日以前付清，否则，应负担每天5％的利润损失。”由此可以看出，上诉人作为债权人主张权利的行为，已经数次导致了诉讼时效的中断，最后一次中断的时间是2007年11月19日即上诉人催告还款的合理期限届满的时间点，2009年7月8日上诉人提起的诉讼正好发生在两年诉讼时效期间届满之前。所以，本案不存在已超诉讼时效，上诉人的债权不再受保护的法律障碍。 二、关于被上诉人在其答辩状中辩称《合作协议》无效的意见。 被上诉人在其答辩状中的第5点答辩意见辩称：“双方2004年签订的《合作协议》因约定有上诉人不负亏损，被上诉人须保证资金安全，违背利益共享、风险共担的合伙原则，违反了法律的强制性规定，是保底条款，无效协议。”对此，上诉人认为这种说法是不正确的，理由是： 当前，我国关于“保底条款”的效力问题的立法及司法现状是：除了“联营合同中的保底条款”、“委托理财合同中的保底条款”、“建筑企业参联建合同中的保底条款”、“证券公司对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺的保底条款”因违反法律的禁止性规定被司法实践认定无效外，其他合同尤其是借贷合同中并没有认定保底条款无效的立法根据。 《合同法》第52条第规定了导致合同无效的五种情形，《合同法解释（一）》第4条规定：“1999年10月1日合同法施行以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《合同法解释（二）》第14条规定：“合同法第52条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性、强制性规定。”而保底条款既不属于《合同法》第52条规定的导致合同无效的五种情形之一，也没有违反法律和行政法规的效力性、强制性规定，故将保底条款确认无效的做法缺乏立法依据。 在合同领域，原则上应当尊重契约自由和意思自治。民法是私法，应当极大地尊重当事人的意思自治，法律要相信当事人是其自身利益的最佳判断者。在法律或行政法规没有明确的效力性、强制性、禁止性规定时，应当认定合同有效。被上诉人一而再再而三的声称本案的合作协议违反了法律的强制性规定，是无效协议，却并未明确指出违反了哪部法律的哪一效力性、禁止性条款，事实上被上诉人也举不出该所谓的法律规定，其主张依法不足为据。 退一万步讲，即便保底条款被认定是无效条款，根据《合同法》第56条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，被上诉人辩称本案中的整个《合作协议》均系“无效协议”的说法是错误的。 只有在合伙、联营、协作等经营活动中才会存在所谓的“保底条款”，本案属名为合伙实为借贷的民间借贷纠纷，本案真的存在“保底条款”一说吗？事实上，被上诉人用“保底条款”一词来形容并表述《合作协议》中关于“保证资金安全、不负亏损”的条款内容，本身就存在问题，就是不正确的。因为“保本有息”、“还本付息”本来就是借贷关系所固有的法律特征和应有之义。本案的处理，与其说是对“保底条款”的效力评价，倒不如说是对双方“约定利率”的过高部分的消减调整。 本案既然已被明确认定为名为合伙实为借贷，那么在民间借贷法律关系中，当事人被借款后，能否在合同中约定“借款人保证本金安全、到期全额偿还”的同时，享受固定的法定孳息的利息对价呢？我想这个看似简单，不是问题的问题，对于本案的处理却是十分重要的。被上诉人在没有得到上诉人的授权和同意的情况