抽象危险犯认定路径检思与谦抑认定机制重构!.pdfVIP

第25卷第2期 国家检察官学院学报 V01．25No．2 2017年3月 JournalofNationalProsecutors Mar．2017 College 抽象危险犯认定路径检思与 谦抑认定机制重构 王 霖 阎二鹏 (海南大学 法学院， 海南海口570228) 摘要：作为刑法理论对风险社会现实的积极回应，抽象危险犯在风险刑法观之下重焕理论活力。 在运用抽象危险犯立法范式前置刑法触角、周延法益保护阈界的同时也应警惕其稀释法益概念、冲击罪 责原则、泛化处罚范域的品格危险。面对《刑法修正案(九)》运用抽象危险犯立法范式增设恐怖主义、 极端主义相关犯罪，应积极建构抽象危险犯的谦抑认定机制。二元认定体系立于实质违法性立场之上， 通过建构正向缩限入罪路径与危险阙如出罪路径的双轨考察机制，矫正抽象危险犯扩张范域的品格危 险，避免其沦为刑法过分打击的工具。 关键词：抽象危险犯 违法二元论 实质判定 危险阙如反证 中图分类号：D924．1 文献标识码：A 随着风险社会概念的兴起以及理论界的持续研讨，刑法教义学与刑事政策学，刑法解释 论与立法论均对其产生了相应的回声变动。抽象危险犯作为一个古老而常新的理论在这场变 动中尤为瞩目。《刑法修正案(九)》(下文简称《刑(九)》)所显示的预备行为实行化、共 犯行为正犯化、刑法目的预防化的立法变动态势引发了诸多学者的关注。抽象危险犯立法模 式因其前置刑法防线、扩展守备阈界的品格属性为立法者所青睐，并被泛化运用于恐怖主义、 极端主义罪状体系的增补完善，同时也应对其延展刑法触角拓宽处罚范域的潜在危险留有清 醒的警思。为抑制抽象危险犯泛化成立的理论倾向应为其构建一条妥适的谦抑认定路径，实 现法益保护与人权保障之间的价值平衡。本文从违法本质论立场出发，以违法二元论为理论 基点．以刑法解释论为研讨方法对抽象危险犯的品格属性及其判定路径进行巡检与重释，以 期对抽象危险犯的构罪模式予以反思牵引并对司法活动有所裨益。 一、风险刑法观视野下抽象危险犯立法模式之隐忧 “风险社会”一语自上世纪末期首次由德国著名社会学家贝克所提出，之后迅速得到学 作者简介：王霖，海南大学法学院博士研究生；阎二鹏，海南大学法学院教授、博士生导师、法学博士。 * 本文系国家社科基金项目“海上非传统安全犯罪的刑事规制对策研究”(13BFX061)中“风险刑法与非传统安 全犯罪”阶段性成果：2016年海南省研究生创新科研课题“抽象危险犯认定路径之困局与突围”(Hyb2016— 02)阶段性成果。 ·113· 万方数据 国家检察官学院学报 2017年第2期 界的关注并获得诸多支持，作为概念和理论在社会学科谱系范围内产生影响，刑法理论也概 莫能外。贝克所言风险社会区别于传统社会，它重在对现代社会风险景观的阐释以及提出社 会成员的策略应对。风险社会理论中的“风险”一语区别于刑法理论的危险，换言之，风险 社会并不能直接与刑法教义学中的抽象危险犯产生直接关联。但作为风险社会理论在刑法领 域的映射——风险刑法观的提出则与抽象危险犯存在直接的联系。 社会形态的演进变迁引发了社会风险分配机制的重组。风险社会理论的倡导者贝克曾将 风险社会与工业社会相对，认为工业社会作为第一性社会其内部风险具有相对确定性和可预 测性：而风险社会作为第二性社会其内部风险具有不确定性与难规制性o[1]传统社会风险多 来自资源的开采与产品的生产因而相对可控，而由科技革新构建的现代社会其内部风险源于 技术本身的复杂性使其无论从破坏强度亦或波及范围来衡量都是传统社会无法匹及的。“风险 分配逻辑对财富分配逻辑的日益取代”[2]要求风险规制对策的时代变更，而源自风险生成与 风险分配的不确定性所产生的焦虑感则促使法律规范对危险行为进行提前干预，免于实害 发生。 (一