民俗与立法关系研究.pdfVIP

2012年 1月 湖北警官学院学报 Jan．2012 第 1期 总第 124期 JournalofHubeiUniversityofPolice No．1Ser．No．124 民俗与立法关系研究 刘晓亮 (西北师范大学 政法学院，甘肃 兰州 730070) 【摘 要】民俗与立法的关系既存在共融又存在矛盾。民俗既属于法律调整的范围，又对法律的形成起到了 本“ 土资源”的源泉和素材作用。因此，我们在立法的时候应当正视民俗、尊重民俗，借鉴民俗的有益之处。而民俗的发 展也应借鉴立法成果，进而丰富民俗的内容，促使民俗与社会的更好交融。 【关键词】民俗；立法；关系 【中图分类号]D90 【文献标识码】A 【文章编号11673--2391(2012)01--0021--02 步的分析。一方面，法律源于民俗，立法亦应当源于民俗。 一 、 民俗的概念、特征及意义 但并不是说所有现存的民俗都应当纳入立法的范畴，以法 民俗，又称风俗、习俗、民族习惯、习惯法等。一般是指 律的形式体现。民俗的多样性决定了民俗的优劣性，在立 发源和传承于某一地域、某一民族，并在 日常生活中，规范 法时我们应当择优适用。另一方面，如果现存的法律与某 和引导人们行为的一种文化和传统。具体说来，就是指某 个民俗出现了矛盾，我们该如何处理?是运用该民俗，还是 民族人民群众在 日常生产、居住、饮食、衣着、婚丧、节庆、典 以立法的形式将其废除，这是个很复杂的问题。两者既有 仪等物质生活和精神生活方面共同的或广为流传的喜好、 各 自生存互不干扰的静态关系，又有相互融合、相互抵制的 风气、崇尚与禁忌。“民俗一般具有地域性、民族性、传承性、 动态关系，究竟如何适用，则应取决于社会发展的现状和民 自发性和规范性等特征。 俗 自身的性质。 民俗根植于社会生活，是一种 自然形成的力量，她 以一 (二)民俗与立法的关系现状及其原因 种柔性之美对人们的生活和行为进行无形的规制与约束， 1．民俗与立法的关系现状 促使人们遵照她的要求去行为和生活，同时也为制定法提 我国现存的法律绝大多数移植于国外，而真正发源于 供着最基本的能量。任何一个国家制定法的生成，最终都 我们本土的民俗习惯常常被遗忘于角落，有的甚至被改造 是来源于民俗，根植于民俗，在民俗的基础上形成、发展和 和摧毁。我们常说，民俗是法律的源泉，外国的法律制度及 演化的。德国历史法学派代表萨维尼认为：“一切法律本来 法治模式是依照和回应了自身的民风习俗而制定的，具有 是从风俗与舆论而不是从法理学形成的”。美国法律人类 地方性特色。而我国照搬别国的法律来解决自己的问题， 学家鲍哈那也认为 “只有当习惯的某些方面不能维持社会 效果肯定会不尽如人意。当然，我国的制定法并不是完全 的一致性时，法才开始发展”。 这正说明，民俗作为社会控 没有民俗的内容，例如，在我国民法中的收养、继承等相关 制的惯性力量，具有强大的生命力，是法律生长的真正土壤。 制度中还是存在着民风习俗的内容。如 《中华人民共和国 收养法》第 17条：“孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以 二、民俗与立法的关系及其现状 由生父母的亲属、朋友抚养。抚养人与被抚养人的关系不 (