行政行为效力判断之基准与规则 - 法学研究.pdf

行政行为效力判断之基准与规则 江 必新  内容提要：行政行为效力判断是对意定主义模式下行政行为产生的 “相当于法律的效 力”是否认可的问题。合法性只是效力判断的一个基准而非全部基准，是进行判断的重 要条件而非充分条件。这一点决定了效力判断不可能是一个在合法性与效力之间进行简 单比照的过程，而必须综合考虑行为与结果并存的二元化对象基准、主客观对立统一的 要素基准以及法、理、情互补的逻辑基准，在此基础上恰当地运用瑕疵衡量、利害衡 量、价值衡量等规则进行分析判断。 关键词：行政行为 效力判断基准 效力判断规则 　 　 行政行为 “合法有效”或 “违法无效”是我们耳熟能详的两个词。其中，合法、违法属于合 〔 〕 １ 法性判断的范畴，有效、无效则属于效力判断的范畴。 “合法有效”和 “违法无效”实际上是 对行政行为进行合法性判断和效力判断后产生的两组对应关系：其一，行政行为如果符合法律规 定，同时也就具有法律效力，概括为 “合法有效”；其二，行政行为如果违反法律规定，同时也 就不具有法律效力，概括为 “违法无效”。但是，“合法有效”、“违法无效”并未涵盖所有的对应 关系。一方面，合法性和效力并不始终体现为某种对应关系，也可能出现 “对应不能”的状态； 另一方面，如果把合法有效、违法无效形象地比作一种 “同向对应”的话，实践中尚存在大量的 “反向对应”，即 “合法无效”、“违法有效”的情形。 “对应不能”、“反向对应”的现象对我们习以为常的 “合法即有效、违法即无效”的传统观 念提出了挑战，它表明行政行为的合法性与效力之间存在一种比较 “复杂”的对应关系。本文的 目的就是为了解决这种 “复杂”性，使之更加清晰、确定。为此，本文首先梳理二者可能存在的 所有对应状态，从中发现对应的规律，进而确定效力判断的基准和规则，最终为行政行为的效力 判断提供一个相对确定的分析框架。  最高人民法院副院长。 〔 〕 在本文中，行政行为的 “有效”、“无效”是一种泛指，分别代表 “具有法律效力”、“不具有法律效力”。它们与有效 １ 行政行为、无效行政行为并不等同。在广义上使用 “有效”、“无效”概念，并非不顾及大陆法系无效行政行为理论 对 “无效”的限定，而是因为我国立法上大量存在的关于行政行为 “无效”的规定都是从广义上来理解的，这决定 了在广义上理解更具实践意义。 ·８６· 行政行为效力判断之基准与规则 一、行政行为合法性与效力的对应不能和反向对应 （一）行政行为合法性与效力的 “对应不能” 对一个行政行为，如果我们既可以进行合法性判断，也可以进行效力判断，最终将形成某种 对应状态，这是比较普遍的情况。但特定情况下，行政行为的合法性与效力之间可能无法形成任 何一种对应状态，这就是 “对应不能”。“对应不能”主要存在于以下两种情况： １．行政法律行为以外的行政行为 并非所有的行政行为都能进行效力判断。我国目前一些教科书或著作一方面使用广义行政行 为的概念，甚至认为不作为也是一种行政行为，另一方面在论述行政行为效力时，又不加区别。 这在逻辑上是有问题的。严格地讲，只有对行政法律行为才能进行效力判断，对行政法律行为以 外的行为谈不上效力问题。 （）行政不作为无法进行效力判断。不作为并非真正的行政行为，而是拟制的行政行为，对 １ 它只能进行合法性判断，而无法进行效力判断。《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国行政 诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称行政诉讼法 《若干问题的解释》）第 条第 款第 项规 ５７ ２ １ 定，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，应当作出确认违法之判 决。“确认违法”是一种合法性判断，之所以这样处理，是因为在无法进行效力判断的情况下只 能通过合法性判断来解