商业规则的法律属性研究刘.PDFVIP

商业规则的法律属性研究 刘春泉 中国电子商务协会政策法律委员会副主任 上海泛洋律师事务所高级合伙人 全国律协信息网络及高新技术专业委员会委员 新浪微博：刘春泉律师 新浪博客：/chinalawyer 上海证券报专栏： / 商业规则的分类 按照商业规则制定主体分类 具有公共性质的交易所： 上海、深圳证券交易所：规则有较高公信力。 期货交易所、其他政府设立的交易所 以交易所为名，但实为商业运作的交易所。比如地方的各种交 易所。 商业平台类企业： 阿里巴巴B2B，淘宝，中国移动音乐基地，等 传统集贸市场类企业： 上海的七浦路服饰市场北京秀水街市场 在知识产权案件中，各地法院都发展出“合理谨慎”义务。然 而，市场管理企业与租户之间是合同关系，其并非政府机关， 无执法权，履行管理责任的法律依据何在？ 商业规则性质分类 技术规则：数据格式，兼容性要求，等 业务规则：集合竞价，时间优先，价格优先。基本 规则有法律依据，但有些具体规则未必有法律依据，或 者法律是大规则，实际还还需细则。例如期货交易的强 制平仓，保证金等规则。 争议处理规则：1、阿里巴巴B2B争议解决规则2、 域名投诉规则3、 争议处理规则 • 最可能具有争议，因立法法规定，诉讼仲 裁属国家立法权限。 • 责任判断 • 处理程序 • 处理结果：罚款？违约金？ • 市场准入限制 • 救济渠道 商业规则的滥用 • 搜索引擎对自然排名规则的滥用 • 淘宝商城提价引发的卖家暴动 • 虚拟世界：完美时空的回档清零 • 魔鬼交易员： 商业规则的法律属性 • 立法法：宪法、法律、司法解释，行政法 规、地方性法规、规章，规范性文件。 • 不属于法律。 • 契约？ • 企业劳动人事规章制度，经过合法程序， 不违反法律规定，为法律所认可。 商业规则的作用 • 1、电子交易系统设计和设置的依据 • 2、交易所/平台企业处理纠纷的依据 • 思考与探讨： • 1、能否作为合法与否的判断依据？ • 2、能否作为行政处罚的依据？ • 3、能否作为诉讼仲裁的依据？ 合法性的来源 • 代议制机关经合法程序制定法律，经授权 的机关依法定程序制定解释和实施法律的 低层次规范性文件。 • 契约：合同为当事人之间的法律。 • 商业规则合法化的出路：契约。 • 合法性的藉口：国际惯例 • 电商领域新问题：中国电商某些领域更发 达，更独特。如虚拟财产问题。 合法化途径 • 交易所：通过章程等文件，将规则合法性合法化 ，即规定必须认可规则。 • 平台类企业：通过合同将规则的合法性契约化。 • 但以上措施并不能当然确保商业规则的合法性， 也不代表其当然有效，是否有效仍有应接受司法 途径审查，司法救济仍为最终判断途径。 • 目前我国行政诉讼不能审查规范性文件的效力， 民事诉讼能否审查商业规则的效力？ 司法审查应考虑的要点 • 1、规则制定程序正当性 • 2、规则本身的合理性 • 3、不违反法律的强制性规定 • 4 、因规则造成损失的，交易所是否承担赔 偿责任？ • 5、免责事由是否法定？ 数据开发及其权利属性 • 新华富时与上证信息案件引发的动态数据 库权利属性问题讨论 • 交易所可以对其数据库进行挖掘及商业开 发，可考虑版权法体系（含邻接权）进行 保护。 • 但类似规定数据权益归交易所自己享有这 样的规则/观点应接受司法检验，不当然有 效。 一点提醒： 技术标准的采用应注意专利风险 谢谢！请多指教 刘春泉 上海泛洋律师事务所 电话：021 手机 博客：/chinalawyer 上海泛洋律师务所 泛洋律师事务所