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对我国离婚损害赔偿制度若干问题思考摘 要： 2001年修订的《婚姻法》首次明确规定了离婚损害赔偿制度，为婚姻双方当事人的合法权益提供了进一步的保护，也完善了婚姻法的立法体系，从而维护了家庭婚姻的稳定以及社会的稳定。本文从它的法律特性、设立的必要性、构成要件等方面对离婚损害赔偿制度进行了探讨，提出了相关的完善措施。 关键词： 离婚； 损害； 赔偿制度； 过错方 中图分类号： D923.9 文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2011）02-0183-01 一、离婚损害赔偿责任的法律特性 离婚损害赔偿制度，也称离婚过错制度，它是指因夫妻一方的过错行为导致离婚时，无过错另一方要求过错方给予损害赔偿的民事法律制度。民法上所说的损害赔偿，是从合同关系与侵权关系两个方面来谈的，即是基于合同还是基于侵权来赔偿，对于这个问题，不同的学者存在不同的观点。 从婚姻的性质来看，国内学者存在两种学说，一种是契约说，另一种是制度说。契约说认为，婚姻关系只是婚姻双方当事人签订的一种契约，在这种契约关系中，规定了双方的权利与义务；在制度说看来，婚姻是一种社会制度，承载着一种社会功能，即繁育功能，它维护着社会的伦理道德秩序，如果婚姻一方当事人违背了这种社会制度，理应受到社会的谴责和制裁。笔者更趋同于制度学说，因为契约关系中规定的内容与婚姻关系的内容存在着很明显的不同。 从具体理由来说，首先，侵权行为是指由于过错侵害他人的人身和财产而依法应承担侵权责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担侵权责任的其他损害行为。侵权行为主要是因过错而侵害他人民事权益的行为，主要体现出了一个过错因素。从离婚损害赔偿的定义来看，必须是婚姻法规定的四种过错所引起的离婚才能构成离婚损害赔偿责任。从过错因素来看，离婚损害赔偿责任更趋向于侵权责任而非契约责任。其次，从权利义务是否约定来看，婚姻关系中的权利与义务不是由于约定，而由法律的直接规定，而契约关系则是双方当事人在契约中明确的约定，而非法律所规定。仅从这两方面来说，离婚损害赔偿责任是一种侵权损害赔偿而非契约责任。 离婚损害赔偿还是同时具有物质性损害赔偿和精神性损害赔偿的双重性质。最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释》第28条规定：“婚姻法第46条规定的损害赔偿,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”从我国法律对于离婚损害赔偿四种情形中来分析离婚损害赔偿的物质性与精神性损害赔偿。 二、离婚损害赔偿制度的必要性 （一）确立离婚损害赔偿制度，是保护婚姻当事人合法权益的需要。如今离婚的原因有许多种，而大多数是重婚以及有配偶者与他人同居所导致的，无疑这种行为会给婚姻无过错方造成很大的伤害。而《婚姻法》所规定的四种离婚原因所导致的离婚案件中，过错方都侵害了无过错方的合法权益，其物质与精神方面都会受到很大的损害，这也违背了法律的正义与公平，而离婚损害赔偿制度则维护了无过错方的切身利益。 （二）确立离婚损害赔偿制度，是完善我国《婚姻法》的需要。我国《婚姻法》规定婚姻自由、一夫一妻、男女平等，但是之前的《婚姻法》对于制裁家庭暴力、离婚救济等方面没有明确的规定，只是在第三十四条中简单规定，分别对违反婚姻法的行为给予行政处分或者法律制裁，但是却没有明确规定制裁的手段与方式或者救济的的方式。 （三）确立离婚损害赔偿制度，是婚姻关系中权利与义务相统一的要求。婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为，婚姻法更加强调了婚姻双方当事人的权利与义务的统一，离婚过错方侵害了无过错方的利益，相应的就得到了属于自己的利益，就应该履行给予无过错方救济补偿的义务，这才会体现出权利与义务的相统一的要求。 三、离婚损害赔偿责任的构成要件 侵权责任的构成要件包括：主观上存在过错、侵权行为的存在、损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在因果关系。离婚损害赔偿的构成要件在包括以上四个要件的同时，还有自己的特殊要件。 （一）主观上必须存在过错。对于离婚损害赔偿中的过错指的是主观上的故意，也就是婚姻过错方故意实施违法行为，而这种过错是责任构成的最终要件。行为人致他人损害，虽然有损害事实和因果关系的存在，但是如果没有过错，行为人仍然不负侵权责任。 （二）必须存在违法行为。对于任何一个犯罪事实，存在违法行为是其承担法律责任的基础。这里所说违法行为是有特定范围限制的，仅仅指的是修改的《婚姻法》所规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员，至于别的行为所导致的离婚损害是不属于赔偿范围的。 （三）必须有损害后果的发生。在我国，离婚损害赔偿中的损害仅仅指《婚姻法》第46条规定的四种情形之一所导致的损害。而对于其他行为如吸