特别违法行为危害不足量问题探究.doc

特别违法行为危害不足量问题探究【摘要】在特别违法行为危害不足量中，特定违法行为在性质上符合特别法条规定而在危害程度上不符合特别法条规定，而在形式上符合一般法条的规定。不能仅因为特定违法行为形式上符合普通法条而以普通犯罪论处，而应根据法条的真实含义探究立法目的加以确定。一般情况下，只有特别法条较之普通法条更不利于行为人时，才能对特定违法行为以普通犯罪定罪论处。 【关键词】特别违法行为危害不足量；法条竞合不典型 特别违法行为危害不足量，属于与法条竞合相关联，但又不是法条竞合的问题。借鉴储槐植老师提出的罪数不典型概念，由于此情形与法条竞合类似却又不同，也可称为法条竞合不典型。这一问题在实践和理论上中都存在较大争议，笔者拟从刑法实质解释论的立场提出自己的看法。 一、概述 特别违法行为危害不足量，是指特别行为与特别法条规定的特别犯罪属于同一性质，仅仅由于危害结果、犯罪数额等定量因素原因导致危害程度低于特别犯罪从而不符合特别法条，但是形式上符合普通法条规定的情形。 不符合特别法条的特别违法行为与特别主体实施的一般违法行为不同，特别违法行为在行为类型上符合特别法条的规定，与特别犯罪属于同一类型，而特别主体实施的一般违法行为与特别犯罪不属于同一种行为类型。学理和实践上一般都认为，后者应该按照一般犯罪定罪处刑。例如，司法解释规定，林业主管部门工作人员违法发放林木采伐许可证，致使森林遭受严重破坏的，依照刑法第四百零七条的规定，以违法发放林木采伐许可证罪追究刑事责任；以其他方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。又如，现役军人泄露非军事性国家秘密问题。刑法第398条第1款规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下…”。第432条第1款规定：“违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的，处五年以下…”。该条属于特别法条，该条规定的犯罪要求，主体是现役军人，行为对象是国家军事秘密，而非其他国家秘密。现役军人泄露非军事性国家秘密的行为，显然不符合特别法条的规定，与特别犯罪不属于同一类型，而是属于特别主体实施的一般违法行为，应适用刑法第398条第1款规定。再如，学者们一般也认为，行为人在保险领域实施的保险诈骗行为以外的其他类型的诈骗行为，虽然不符合保险诈骗的规定，但可以构成合同诈骗罪或诈骗罪。[1] 二、学术讼争 对于特别违法行为危害不足量问题，实践和理论上存在较大争议。 主要观点有：第一种，有罪说。例如论者认为，国家工作人员的渎职行为如果符合398－419条的规定，按照该具体规定定罪处罚，如果不符合398－419条的具体规定，可以反过来适用397条规定之罪（滥用职权罪和玩忽职守罪）定罪处罚。第二种观点认为，原则上，特别法属于重罪的，可以对特别违法行为适用一般法定罪处刑，但是一般法和特别法规定的犯罪必须属于同一类型（如结果犯、行为犯），其他情况下不能认定特别违法行为成立犯罪。例如，国家工作人员的渎职行为如果不符合398－419条的规定，最高法定刑低于397条规定之罪的，不能反过来适用397条规定之罪；如果最高法定刑等于或高于397条规定之罪的，可以反过来适用397条规定之罪。对于属于行为犯的特殊渎职罪，如果国家工作对于人员的渎职行为不符合该特别渎职罪规定，不能反过来适用397条规定之罪，如徇私枉法罪。对于情节犯中结果情节属于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，可以反过来使用397条规定之罪。第三种观点认为，特别法不重于一般法的，可以适用一般法对特别违法行为定罪处刑；其他情形下不构成犯罪。例如，行为不符合398-419条的具体规定，如果特别法条最高法定刑等于或低于397条规定之罪的，可以反过来适用397条规定之罪。[2]第四种，无罪说。例如，论者认为，以特别手段实施的金融诈骗行为，如果因为未达到金融诈骗的立案标准，就不能以金融诈骗罪或一般诈骗罪定罪处刑。[3] 三、笔者观点 笔者认为，对于特别行为危害程度不足量问题，其处理原则的基本思路和对特别法条内容不周全的基本思路一样，要依据法律设置特定法条的目的，来决定特别违法行为不符合特别法条时，是否可以转而适用普通法条定罪。即通常情况下，设置特别法的目的在于对特别违法行为从严处理时，应该对特别违法行为适用普通法条定罪处刑；设置特别法的目的不在于对特别违法行为从严处理时，不能对特别违法行为适用普通法条定罪处刑。 在这种情形下，立法者对于特别违法行为的态度，相对于一般违法行为是从宽还是从严，要结合构成要件的严格程度和法定刑的高低加以综合判断。以渎职犯罪为例，哪些构成要件严格程度与一般犯罪相同