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论我国《反垄断法》对企业合并规制摘 要: 随着我国市场经济体制的建立和完善,企业合并现象日益增多。2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议以高票通过举世瞩目的有“经济宪法”之称的《中华人民共和国反垄断法》,该法第四章对企业合并的反垄断规制做出了规定。但现行《反垄断法》对企业合并进行反垄断规制的许多方面,包括实体标准、程序规范、除外制度和法律责任方面仍存在诸多模糊和不完善的内容,这些不完善之处亟需以补充规定、行政法规和司法解释的方式加以弥补以期收到立法者意想之中的规制效果。 关键词: 企业合并; 实体标准; 程序规范; 反垄断 中图分类号: D922.294文献标识码: A文章编号: 1009-8631(2010)03-0061-02 一、企业合并之基础理论 (一)企业合并的界定 对企业合并进行法律规制的思想来源于西方,也通常被称之为“结合行为控制”。①它是企业间的法律行为,不仅仅局限于公司法意义上的合并,而且包括一个企业直接或间接地对其他企业发生支配性影响的所有联合方式,如经营结合和人事结合等。②根据合并对竞争秩序的危害性的大小,我国反垄断法将企业合并分为水平合并、垂直合并和混合合并。③ (二)对《反垄断法》中“经营者集中”规定的评析 2007年出台的《反垄断法》在其以“经营者集中”为题的第四章对企业并购的反垄断审查做出了规定。根据《反垄断法》第20条规定,“经营者集中”除“股权并购”和“资产并购”之外,还包括两个或者两个以上企业之间的合并,以及一个企业以合同或者其他方式取得对其他企业的控制权或者施加支配性影响的情况。 反垄断法对以“企业合并”为主要特征的经营者集中的界定是一个广义的概念,本文也正是想通过在广义的“企业合并”即“经营者集中”这个基础和高度来组织全文和进行论述的。除非有特殊说明,以下文中出现的“合并”和“企业合并”均指“广义的合并”,即下文中的“合并”和“合并规制”是在“集中”和“集中规制”的意思层面上使用的,特此说明。 二、《反垄断法》对企业合并反垄断规制的立法缺陷 (一)实体标准上的缺陷 作为反垄断法控制企业合并的依据和核心的实质标准应该是具体、明确的,应当将相关的判定经济术语准确具体地加以界定并写入立法文本中使之具有法律效力。尤其是作为实质标准最重要也是最复杂的构成要素――相关市场的界定、市场份额及其对市场的控制力的界定、市场集中度的界定都需要具体“量化”,不仅提高执法者执法的可操作程度,而且在一定程度上也提高了企业的守法透明度,降低了守法成本。 (二)程序规范上的缺陷 在对企业合并规制的程序规范上,主要的问题有两个:一个是“申报标准”的确定,另一个是事后申报程序的缺失。 关于“申报标准”的确定,我国的《反垄断法》第21条要求达到一定标准的企业并购进行申报,但却没有规定具体的申报标准,企业合并规制没有可操作性。④标准的统一明确,是反垄断立法的一个量化问题,它体现了“量与质的矛盾”,“法的稳定性和妥协性的矛盾”,“反垄断法功能目标之间的矛盾”。⑤ 关于“事后申报程序”,从理论上说,事前申报与事后申报相比,事后申报有一定的制度缺陷,但事后申报的好处也是不容小视的。特别是在企业濒临破产或存在其他危急的情况下,合并可以作为一种救助手段及时挽救一些处于困境的企业。尤其是在目前的我国破产法律制度还不健全的情况下,对合并申报的规定,仍具有一定的现实意义,而这一制度在现行法律中未得到体现。 (三)除外适用上的缺陷 在这一制度上至少有两点需要完善,一是有关除外适用具体情形的规定;二是有关“公共利益”的规定。 关于除外适用具体情形的规定,我国《反垄断法》只是笼统地规定“如果经营者能够证明这一集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素,或者符合社会公共利益的,反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”,显然何为“有利因素”,何为“不利因素”,又何以权衡两者的利弊都没有得到一个令人满意的答复,存在许多的不确定性,难免给执法者更大的自由裁量权从而不利法律的统一性和权威性。 关于“公共利益”的规定,这是一个仁者见仁,智者见智的问题,同时也是一个令法学家们为之头痛的一个问题,因为它太抽象,难以一个简单明了的定义加以认定。它至少涉及到“公共利益”是什么?由哪些内容构成的?谁有权界定?这三方面的内容。但无论如何,应尽量给它以一个具有反垄断特色的“公共利益”的界定标准,不能以“难度大,复杂性高”而加以推托。否则会使立法的效果大打折扣。 (四)法律责任上的缺陷 在这一部分存在的主要问题就是处罚的力度不够,难以受到预想的规制效果。我国《反垄断法》规定50万元以下的罚款金额,其威慑力有些不