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对我国担保法及其司法解释的几点评述 主持人：今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第二讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们中国人民大学民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。本次活动将邀请国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难案例。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（）上发布。郭：感谢北京德恒律师事务所和人大民商法中心的邀请，谢谢各位同学。今天，我想就我国的担保法及其司法解释谈几点看法。我国《担保法》在适用中存在着不完善的地方，长期受到学者的批评。2000年最高人民法院关于《担保法》的适用有一个司法解释，这个司法解释对《担保法》的一些规定有的是作了修改，有的是补充。我感觉这个解释对《担保法》的适用是比较有利的，特别是增加了可操作性。比如说担保无效以后要不要承担担保责任，怎么承担，这个过去规定的不够成熟，现在规定了根据过错程度承担1/2或1/3，这样就比较成熟了。关于《担保法》需要解决的问题我们分两部分来讲。第二个问题是保证责任的期限问题。《担保法》明确规定对于保证责任期限当事人有约定的依约定，没有约定的合理履约，这是责任期限问题。其实它是对保证责任的时间限制，我觉得这样规定有它的道理，保证人承担责任应当有一个期限。但保证期间应该从什么时候起算，在当事人中往往约定的不明确，还有当事人对保证责任期限没有明确约定或约定不明确的，在这样的情况下按照法律的一般规定，当事人约定不明确的相当于没约定。而最高人民法院在解释中有一种观念，当事人没有约定的既不同于约定不明，也不同于约定明确，我觉得这个规定是不合适的。没有约定或约定不明确应当是相同的，约定不明确和没有表示我看没有多大区别，意思表示不明确的，你怎么去确定他的意思？第三个问题是一般保证其保证人是有先诉抗辩权或称检索抗辩权的。在他没有丧失先诉抗辩权的情况下，债权人起诉要保证人承担保证责任，保证人是可以抗辩的，不承担责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。但在实践中，在债权人起诉的情况下，其往往将债务人和保证责任人一并起诉，法院在审理中，把两个案子一块审理完了，在判决中，判决责任人承担责任，如果债务人不能承担债务，就由保证人承担责任。这样，虽然简化了诉讼程序，节约了诉讼成本，但我不太理解。我觉得是变相剥夺了保证人的反诉抗辩权。另外一方面来讲，作出这样一个判决，将来执行怎么执行，那么是不是应当先执行债务人的财产，债务人的财产执行完了再执行保证人的财产，是不是应当这样？或者债权人申请执行哪个人的财产就执行谁的财产，或者哪个人的财产容易执行就执行哪个人的财产？因此，事实上法院并没有充分考虑保证人的先诉抗辩权，保证人在一般保证责任下，又承担了一个连带责任保证。我觉得这是在事实中存在的一个问题。第二是关于担保物权问题。担保物权是一大块，担保物权规定哪些担保物权，这是我国《担保法》首先应当考虑的问题。我国对担保物权主要规定了三种：抵押权、质权、留置权。这个规定比起《民法通则》来说应该是进了一步，把抵押和质押作了区分。在担保物权中主要一个问题是其他还有哪些属于担保物权，这在担保物权中应有规定。第二就是担保物权和物权担保是不是一个含义。担保有人的担保和物的担保。人的担保就是以第三人的信誉来保证，这主要是扩大了债务人的责任财产，来进行担保。物的担保，是以担保人的财产来作担保的。物的担保的效力是不同的，有的是在物上特别设立一个权利，然后来确定担保。比如说，保留所有权买卖的方式，它是不是属于担保呢？它也是个担保，也是以特定物的所有权担保，但是它没有设立一个权利。债权人在债权不能实现时，不能从物的价值来优先赔偿，这是它不能构成担保物权的地方。而物权担保是在物上给债权人设立一个权利，债权人可以依靠这个权利从这个物的价值优先赔偿，只有采取这种方式，债权人的利益才能得到特别的保护。因此，物的担保和担保物权，还是有区别的，不是一回事。担保物权属于物的担保，但物的担保不都是担保物权。担保物权上规定应该包括哪些种类？这是一个值得考虑的问题。这涉及到债权人是不是在这上面重新设立一个权利，使他能够超越债权人平等这一原则，如果它起不到这个作用，就不应当放在担保物权中规定。另外我国在物权法制定中，关于优先权，应不应当，要不要规定的问题。这也有不同的看法，王利明教授主编的《中国物权法专家建议稿》中规定了优先权。当然这优先权不是一般的抵押优先权、质权优先权等等，这是单独的一个优先权，我们物权法里应当规定。为什么这么说呢，关于优先权的问题实际上在哪个国家都有规定，只不过是坚持了两种立法例。一种是民法典中的物权，