论违反强制性规定的法律行为效力——来自德国法的实践与启示.pdfVIP

2008年 第 11期 兰 州 学 刊 No．11 20o8 总第 182期 Lanzhouxuekan Genera1．No．182 · 法学研究 · 论违反强制性规定的法律行为效力 来 自德 国法的实践与启示 刘玉杰 (复旦大学 法学院，上海 200433) [摘要] 违反法律强制性规定的法律行为效力如何是一个关涉公法与私法关系处理的重大问题。德国理论界一致认为对于违 反法律禁令的法律行为不应简单地否定其效力，而应根据不同情况区分对待。德国的司法实践对违反法律禁令的法律行为的处理也 采取 了效力多元化模式，以期符合实质正义原则。德国在理论和实践中的有益经验值得我们借鉴。 [关键词] 法律行为；禁止性法律规定；效力 [中图分类号]D913 [文献标识码]A [文章编号]1005—3492(2008)1l一0131—04 作者简介：刘玉杰，男，河南武陟人，复旦大学法学院民商法专业博士生。 私法领域核心原则和理念是私法自治，它是指个人得依其 法律不以之为无效者除外”。德国民法学者一般认为该条适用 意思形成私法上的权利义务关系。私法自治旨在保障经济活动 的前提是相关禁止性规范没有对法律行为的效力做出明确规 的运作不受政府的统制或支配，而是经由个人意思决定所体现 定，如果相关禁止性规定已经对法律行为的效力做出明确规定， 的自由竞争。…实践私法自治的主要手段和工具就是法律行为 则从其规定。比如 德《国反限制竞争法》第l条规定，限制竞争 制度。现代社会国家推行自己意志的立法表现形式，就是在法 的合同和决议无效，如果当事人之间的法律行为违反了该条规 律中制定体现其意志的强制性法律规范。当法律行为违反法律 定无疑应当无效。 那么 德《国民法典》第134条在德国的司法 中的强制性规范时，法律行为的效力应如何处理便成为协调公 和立法中究竟发挥什么样的功能呢?对此我们可以从微观和宏 法与私法关系的重大问题。如果大量根据私人意志而成立的法 观两个方面进行分析：微观方面涉及司法实践如何适用该条规 律行为，一旦违反国家强制性规定便无端被宣告无效，国家强制 定，宏观方面考察该条款在德国的立法体系中扮演什么样的角 性规定便有可能成为恶意当事人背信弃义的借13。这不但从根 色。 本上限制甚至剥夺了当事人在订立契约过程中应当弘扬的契约 对于司法实践中如何适用 《德国民法典》第134条的规定， 自由，令其在民事活动中寸步难行，而且在客观上也助长了一系 德国学者基于不同的认识分别强调三种不同的功能：①引致规 列不正当甚至违法的法律行为，为名义上遵守国家强制性规定 范说，此说以Flume为代表，他认为第134条本身没有独立的内 而实际上背信弃义的人逃避违约责任大开方便之门，从而也极 涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，法 大不合理地损害了有关当事人的正当权益以及由此而产生的交 官则需要从具体禁止规范的目的去定其效果——是否承认法律 易安全。然而我国法学界对此缺乏问题意识，仅从我国《民法通 行为的效力；②解释规则说，此说以Canaris为代表，把第 134条 则》第58条、合《同法》第52条的字面理解出发，想当然地得出 定性为解释规则，即认定法律行为在违反禁止规范时，除另有规 所谓违反强制性规定的法律行为一律无效的结论。司法实务界 定外，“原则上”即应归无效，借以肯定国家透过立法对经济、社 对这些条款的适用，也惯于不做解释，简单地直接否定法律行为 会秩序的干预，贯彻其政策；③概括条款说，此说主张者为West． 效力。可以说，我国学界和实务界对法律行为效力与强制性规 phal，虽基本上与Canaris一样肯定干预性法规的优先性，但认为 定的关系的理解整体上存在着一些误区，亟需澄清，相应的立法 技术上对法律行为是否构成禁止规范的“违反”，尚需法官超越 与司法实践的作法也有待于进一步完善。尽管 《德国民法典》第 个别立法者而为独立的价值权衡，使私法与公法之间得到更精 134条也有类似规定，然而学说和判例不约而同地保持着对直接 致的配合。故第134条既非单纯引致规范，其