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论我国独立保证制度构建摘要：意思自治是我国独立保证制度构建的理论基础，完善我国担保法律制度体系、促进社会经济发展、顺应保证法律制度的国际化趋势是独立保证制度构建价值基础。我国未来担保立法应该在现行担保法第五条的基础上，从独立保证的独立性和从属性，独立保证人和担保债权的范围，独立保证人的抗辩权和独立保证人的追索权等方面，构建我国的独立保证制度。 关键词：独立保证；独立性；欺诈抗辩 作者简介：梅龙生(1968～)，男，河南固始人，河南省政法管理干部学院讲师，法学硕士，主要从事民商法学研究。 中图分类号：D923　文献标识码：A　文章编号：1006-1096(2009)02-0157-04　收稿日期：2008-12-11 一、独立保证制度立法及其理论发展现状考察 独立保证制度是在传统保证制度的基础上发展起来的，又称“见索即付的担保”、“依简单请求即付款的担保”(费安玲，2004)。在国际贸易领域，为了保证交易安全、高效，自上世纪70年代以后，独立保证成了国际担保的主要形式。一些商品贸易领域的国际公约开始对独立保证进行规定，主要包括《联合国独立保证与备用信用证公约》(United NationsConvention 0n Independent Guarantees and Stand-by Letters 0fCredit)和《见索即付保函统一规则》(The Uniform Rules forDemand Guarantees ICC Publication N0，458，1992 Edition)。 无论是在英美法系还是大陆法系，独立保证制度都是一项新的法律制度。英国法官Denning曾在1977年强调：“履行担保，对我们来说是一种新事物”(沈达明，2000)。有该项制度立法的国家很少，但许多国家通过判例确立了独立保证法律制度。在英国，法院通过裁定的方式确立了独立保证的效力，这一性质的合同被称为“第一要索保证”。英国法院确立的独立保证的规则是：当保证人和债权人在合同中明确约定，一旦债权人以简单的请求保证人给付一定金额时，无需证明债权人和债务人之间的合同是否存在瑕疵，保证人必须付款(何美欢，1995)。独立保证合同虽然基于主合同产生而产生，但独立保证合同的履行并不取决于主合同是否履行或违约，只要债权人提出付款请求，保证人必须无条件履行偿付义务。 大陆法系的主要国家。如法国、德国和意大利等在实践中通过司法裁判的方式，确立了独立保证制度。在这些国家，独立保证制度主要运用于大额商业贸易活动，独立保证人多为银行。在德国，新康德主义法哲学的代表人物之一，著名法学家学者施塔姆勒在其作品中对这一问题进行了初步探讨，随后，得到多数学者的支持，最终德国司法界接受了独立保证合同学说。1978年，意大利民法学者G.B.Portal在其著作中首先对独立保证进行了学说性的阐述，在由此引起的学术讨论中逐渐形成一种占主流的见解。意大利最高法院通过1987年第7341号判决接受了学者们的学说(费安玲，2004)。在法国，近20年来，独立保证制度在实践中被广泛地使用(沈达明，2000)。 我国《担保法》对待独立保证的态度是暧昧的，其第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”有学者认为，我国《担保法》也为独立保证制度的建立留下了一定的空间(曹士兵，2001)。有学者甚至认为，这就是法律赋予当事人通过约定改变保证合同的从属地位的一项明确授权(王超海，2005)。但也有学者持反对意见。在实践中，我国最高人民法院的态度是：独立保证只能适用于涉外贸易、金融等商事交易活动中，不适用于国内贸易。在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案中，最高人民法院就认为：海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但是在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，对此应当按照《担保法》的规定，该担保合同因主合同无效而无效(包永明，2007)。由此可以看出，最高人民法院的态度是区分国际和国内的，认为在国际贸易领域内，独立保证属于当事人的自治领域，在国际贸易中，独立担保有法律效力；而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定态度，不承认当事人约定的法律效力，目的是防止欺诈和滥用权利。有学者认为，我国最高人民法院对独立担保采取内外有别的做法是不适当的。随着国际贸易的发展和信贷技术的变革，要求在更大的空间和领域中使用“人的担保”，但是现有的法律规范对债权人的利益给予了较多的限制，因而需要确认“独立于主债关系的担保”效力的必要性(费安玲，2004)。 基于上述原因，目前，我国独立保证制度适用的范围十分狭