关于实际控制人的讨论.docxVIP

关于实际控制人变更的认定根据中国证监会首发办法的要求，“发行人最近3 年内“实际控制人没有发生变更”对发行人是否适宜上市具有实质性影响。在实践过程中，各家保荐机构对于实际控制人的认定也是见仁见智，证监会法律部对此也出具了法律适用意见。总的来言，对于实际控制人的认定可以发挥保荐机构的“主观能动性”，体现了保荐机构的专业能力和创新精神。以下是对近期出现的特殊案例做一总结：一般情况下的实际控制人认定根据公司法关于实际控制人的定义，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。根据证券交易所的要求，公司对实际控制人应一直披露到自然人、国有资产管理部门或其他最终控制人为止。鉴于此，通常情况下的实际控制人认定主要关注：第一，股权比例；第二，管理层中支配能力包括一致行动协议等。对此，比较有意义的案例主要有：国资委被认定为实际控制人全聚德：全聚德在首发报告期内控股权在两家国资股东之间进行了划转，虽然发生控股股东变更，但通过认定北京市国资委为实际控制人，有效解决该问题。大秦铁路：由于北京铁路局分立为北京局和太原局，原北京局持有的大秦铁路95%股份在首发前一年划归太原局持有，公司通过认定铁道部为实际控制人解决该问题。延伸思考：关于国资控股公司的实际控制人认定，有企业认定为集团公司，有企业认定为国资委，没有统一的说法；究竟认定哪一级机构为实际控制人，实际上我们可以各取所需：比如某县有三个国资企业，其中拟上市公司A 企业为林业公司，B 企业、C 企业同为林业公司，相对而言，三家企业规模都比较小，财务指标一般，但是三家如果合并成一家企业上市比较可行。因此我们可以认定县国资委为实际控制人，而不是局限于A 集团或其控股股东，然后以A 企业合并B 企业和C 企业就属于同一控制人下合并，可以避免非同一控制下企业合并带来的财务指标和运行时间限制。需要说明的是，发行部在最近一次保代培训中，讲到国资委不能认定为实际控制人，但是不能确认发行部在提到这句话时是否是有意的。需要提醒的是，中国证监会法律部新发的适用意见中：因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更： 1）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件； 2）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形； 3）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。职工持股会不认定为实际控制人通富微电：通富微电控股股东为华达微，其第一大股东为公司职工持股会45%，第二大股东为通富微电董事长石达明27.5%，于报告期内持股会解散，石达明通过受让股份持有华达微股份39.09%。公司认定公司实际控制人为石达明，因此报告期内未发生实际控制人变更。云海金属：云海金属上市前股权结构中，持股会持有44.93%（其中24.21%股份根据国资部门安排归属梅小明所有），梅小明40.88%，报告期内，持股会解散，梅小明持股变更为65.09% 成为公司实际控制人。保荐机构认为：第一，梅小明作为自然人股东直接持有云海金属40.88% 股权并担任董事长兼总经理，对公司经营决策具有重大影响；第二，持股会会员持股分散，对企业经营决策的影响较为有限；第三，职工持股会仅是名义上的第一大股东，因此公司实际控制人一直为梅小明。延伸思考：云海金属案例中，由于梅小明持股比例上具有较大优势，因此认定为实际控制人没有问题；通富微电中，保荐机构并未申明理由且石达明在持股会中持股比例不明，在持股比例上优势并不明显，因此可否认为，鉴于持股会本身的特殊情况（名义股东、股权分散，且并无控制目的），可以径而认定第二大股东即是实际控制人。进而言之，我们是否可以推定类似财务投资者等不具有实际控制目的仅仅股权比例居前的股东不是实际控制人。资产管理公司作为实际控制人七星华创：七星华创控股股东为七星集团，七星集团股权结构为北京电控持股27.66%，北京华融持股70.16%（债转股方式），报告期内，北京电控增资完成后，北京电控持股53.35%，北京华融持股45.24%。公司原考虑北京华融股权形成方式为债转股，系特殊条件下特殊方式，而且北京华融根据设立目的即不为持股或控制为目的，而是择机套现，因此认定北京电控为实际控制人，认为近三年实际控制人未发生变化，但未被中国证监会认可。延伸思考：我认为，该案例的被否缘于实际控制人与北京华融股权比例悬殊太大，如果股权比例比较接近，类似本节（