不争执条款的反垄断法分析 [日期：2008-07-14] 来源：《法学研究》2007 .doc

不争执条款的反垄断法分析 [日期：2008-07-14] 来源：《法学研究》2007年第6期。 作者：宁立志 李文谦 [字体：大 中 小] 【摘要】知识产权许可协议中的不争执条款既有阻碍竞争的消极影响，也有其积极的一面。美国、日本、欧盟在认定不争执条款的效力时采用了基本相同的方法，即一般指导原则下的个案分析。它们运用一套以反垄断法为基础的具体规则，将宏观经济背景、技术发展水平、市场结构状态、权利质疑成本等因素类型化、具体化，主要依合理原则进行考量，协调知识产权政策和竞争政策的变化。我国应当甄别性地借鉴国外的成熟经验，不断完善不争执条款的立法和执法。　 　　 【关键词】不争执条款；知识产权许可协议；反垄断法分析 【正文】 　　一、 不争执条款概述　 　　不争执条款又称为不质疑条款(no一challenge clauses or no一contest clauses)，是指知识产权许可协议中规定的，使用知识产权的被许可人不得对该知识产权的有效性提出质疑的条款。　 　　从适用领域上看，知识产权许可协议可以分为两大类：技术性知识产权许可协议和非技术性知识产权许可协议。在非技术性知识产权许可协议如商标权、著作权使用许可协议中，不争执条款的效力在双方当事人之间基本无争议，对其他主体和社会整体的影响也不大，因此不是本文讨论的重点。而技术性知识产权许可协议又可以细分为专利技术领域和非专利技术领域的许可协议。非专利技术领域的不争执条款争议较小，一般能够得到承认和执行。但对专利技术领域的不争执条款，各国则倾向于怀疑其效力，至少在政策上有更大的不确定性。 [1]再者，专利技术较之于其他技术对一国的科技发展水平和经济发展速度的决定作用更加明显。为此，本文主要以专利技术领域的不争执条款为例展开讨论。　 　　 不争执条款产生的具体原因有多种，概括起来不外乎两大类：其一，专利权人想让自己的利益趋于安定，降低许可协议的成本。在专利审查中，不论是采用形式审查还是实质审查，都不可能完全准确地对专利的有效性做出认定。被许可人通常“有充足的经济动机去挑战发明者之发现的可专利性”， [2]因此专利权人的权利处于不稳定状态，即使后来法院否认了使用人的异议，从提出异议时起停止支付的使用费也有不能追回的风险，专利权人的经济利益也受到了损失。再者，专利诉讼往往持续时间较长，成本高昂，仅仅因为拥有专利就要专利权人冒如此大的风险，显然不合理。其二，专利权人出于维持独占地位的需要。实力弱小的许可方往往会担心其独占实施的利益受到侵犯，于是不争执条款成为其“护身符”之一。而如果专利权人拥有强大的技术和经济实力，在相关的领域处于绝对优势，专利使用人短期内很难提出质疑或者提出质疑的成本很高，此时在许可协议中规定不争执条款的主要目的则是防止发生远期质疑，给自己的独占实施利益再加上一重保险。　 　　 由此我们可以看出，不争执条款的出现有其积极的一面，不论是保持自身利益安定还是维持独占地位都有一定的合理性。但是这种手段如果被不当地扩张超出了合理范畴，也极有可能擅变为垄断的工具。在认定不争执条款的效力和合法性时，要权衡这两种效果具体分析。　 　　 二、不争执条款双重效果权衡过程中的价值取向　 　　 不争执条款作为知识产权许可协议的一部分，自然应受到知识产权法的规制。知识产权是一种合法的垄断，权利人的独占地位得到法律的保障。然而，如果专利权人的独占程度超出了保护权利人的必要，构成对专利权的滥用，就要对此行为重新审视。在促进竞争和提高效率、保护私权与促进公益的矛盾中应当如何做出权衡和选择，这是下文着力厘清的问题。　 　　 (一)不争执条款可能造成影响的双重性　 　　 不争执条款是专利权人寻求利益稳定的保证，如果能对合同双方生效，专利权人就会极大地减少其诉讼风险，更乐意于将其专利授权给他人使用，提高专利的使用效率以尽快回收成本、获得盈利。而且风险成本的减少就意味着降低了被许可人的专利使用费，对于降低成本、促进消费者福利也是有益的。如果法律严格限制不争执条款，甚至鼓励被许可人及知情者对专利的有效性提出异议，表面的结果是专利的真实性得到了保证，不符合专利条件的技术进人公共领域促进了技术发展；但其深层次的后果却可能是专利权人要么不愿意将专利许可给他人使用，而仅选择由自己实施，要么发明人就不申请专利，而采用商业秘密等其他方式来保护其权利。但实际上，由于专利权人很多情况下并不具备实施专利的最佳条件，由其自己实施专利效率不高、浪费资源，对消费者也不利。而商业秘密的保护没有期限，由于不需要公开，就难以进入公知领域，对社会技术进步的贡献远不如专利。因此，合理的、短暂的限制竞争，不仅是专利权人的商业需要，也是社会技术进步、消费者福利提升的需要。　 　　 以上的分析都是建立在专利权人的权利真实合法，没有实施垄断