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国有资本运营法律解构王登巍一、国资管理相关概念国有资产、国有产权、国有资本是与国资管理紧相关的三个概念。国有资产和国有资本目前并没有刻意的法律区分，更多时候甚至是混同使用。在法律层面更多的是在使用“国有资产”这个概念（包括各级政府国资监管机构的名称也是“国有资产监督管理委员会”），“国有资本”则更多的是在财务和经济意义上使用，而且经常被“国有产权”的概念替代使用。（1）立法语境“国有资产”不仅出现在目前最高层级的立法《企业国有资产法》（该法的调整范围不包括金融类、行政事业性和资源性国有资产），行政法规如《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》，部门规章如《国有资产清产核资办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《行政单位国有资产管理暂行办法》、《中央行政事业单位国有资产管理暂行办法》等，以及司法解释《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》，都普遍性使用“国有资产”的概念。“国有产权”的概念在法律和行政法规里并没有出现，更多的是出现在部门规章及地方性法律文件里，如《企业国有产权转让办理暂行办法》、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》、《企业国有产权交易操作规则》等。“国有资本”的概念一般是在财务和经济意义上使用（如《企业国有资本与财务管理暂行办法》、《企业国有资本保值增值结果确认暂行办法》、《企业国有资本与财务管理暂行办法》、《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》、《中央企业国有资本经营预算管理暂行办法》等，《企业国有资产法》也是在第六章“国有资本经营预算”中使用），尤其近期出台的一系列顶层改革设计文件中明确提出了从管资产到管资本的国资管理思维转变。（2）关系分析“国有资产”和“国有产权”的概念通常是混同使用的，如《企业国有资产法》对企业“国有资产”的定义，以及行政法规对“国有产权”的规范和调整，都没有进行刻意区分。而且在一些法律文件中，“国有资产”和“国有产权”甚至是伴生使用，如《企业国有资产产权登记管理办法》、《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》等。但在有些法律文件里二者又是分别独立存在的，如财政部、外交部、国家外汇管理局《境外国有资产管理暂行办法》第三章基础管理第二十一条，明确境外国有资产基础管理的主要内容包括“产权界定、产权登记、资产统计和资产评估”，是按照不同国资管理环节使用不同名称。国务院国资委2011年6月14日同时颁布了两个不同名称的部门规章：《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》（国资委第26号令）和《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（国资委第27号令）。在这两个法律文件里，26号令侧重中央企业境外投资及管理投资形成的各类资产，重点规范了三方面的内容：境外投资的基本程序和原则；境外独资或控股企业的基础性管理；重大事项管理制度和重大影响的突发事件的报告制度。而27号令则从三个方面规定了中央企业各类境外权益的管理：境外国有产权的持有；境外国有产权的注资和转让；境外上市的管理。但是规范的对象都是中央企业和各级子企业（独资和控股），规范的对象26号令表述为“在境外以各种形式出资所形成的国有权益”，27号令表述为“对境外企业出资所形成的权益”，仅从文意上看不出太多区别，而且似乎26号令的外延要大于27号令。可见两个办法只是在所管控的侧重内容不同上在区别使用“国有资产”和“国有产权”。而“国有资本”是在国资管理的财政和财务范畴中使用的特定概念，在财务意义上“资产”大于“资本”，“资本”（股东的原始投入、非负债性投入）只是“资产”的一个组成部分。（3）公司制度下的辨析公司制度（不包括全民所有制企业形态的公司）是现代企业制度的主要形态，在公司制度下，资产、产权和资本是有着区别的。资产更多的是体现在“财产”层面（包括物、债权和知识产权），是股东对公司出资的客体，属于具体而微观的范畴；产权则包括了公司对自身资产的财产所有权以及股东对公司投资形成的股权两个层面，更属于抽象的范畴；而资本则包括了公司的注册资本和实收资本，前者是全体股东认缴的全部出资金额（意味着公司对外承担责任的原始能力），而实收资本则是全体股东已经实际缴纳的出资金额，更多体现的是公司对外的商事外观特征和市场主体功能。二、国企改革顶层设计中的“国有资本”中央和国家关于国有企业改革的顶层设计更多的是在经济制度（包括国资管理制度）层面使用“国有资本”的概念。1、十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干问题的重大决定》第二部分“坚持和完善基本经济制度”中明确：积极发展混合所有制经济。国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式，有利于国有资本放大功能、保值增值、提高竞争力。完善国有资产管理体制，以管资本为主加强国有资产监管。2、中共中央、国务