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我国上市公司股东代表诉讼制度面临困境及对策建议摘要：股东代表诉讼是中小股东监督公司董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人及其他相对人行为、维护公司权益和自身利益的一项重要制度安排。本文作者通过对上市股东代表诉讼运行机制的介绍，结合我国上市公司股东代表诉讼的实际情况，分析该制度在我国面临的困境和原因，提出推动我国上市公司股东代表诉讼发展的几点建议。 关键词：上市公司；股东代表诉讼；对策建议 中图分类号：F830，91 文献标识码：A 文章编号：1003-9031(2009)08-0056-04 一、引言 股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼制度作为衡平法的一项特殊制度，起源于19世纪初的美国，之后在英美法系国家取得蓬勃发展。20世纪中期，大陆法系的日本开始加以效仿。我国2006年1月1日施行的《公司法》(下称“新《公司法》”)也借鉴西方国家的先进经验，设立了股东代表诉讼制度，为中小股东监督公司董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人(以下统称“董事、高管等主体”)及其他相对人的行为、维护公司合法权益和股东自身利益提供一条行之有效的途径。本文分析了我国上市公司股东代表诉讼的运行机制，总结了其面临的主要困境，并提出了几点有针对性的对策建议。 二、我国上市公司股东代表诉讼运行机制分析 (一)我国上市公司股东代表诉讼的运行机制 股东代表诉讼分为有限责任公司和股份有限公司股东代表诉讼，而上市公司股东代表诉讼则属于股份公司股东代表诉讼的一种。从我国新《公司法》的规定来看，股份有限公司股东代表诉讼除了对原告股东的资格有较高要求外，其他方面与有限责任公司股东代表诉讼相差无几。 1，关于诉讼当事人。根据我国新《公司法》规定，上市公司股东代表诉讼的原告应该是“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，被告是在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员以及侵犯公司合法权益，给公司造成损失的其他任何人(包括控股股东、实际控制人、利害关系人等)。对于公司及其他股东在案件中的诉讼地位，我国新《公司法》没有规定。在实际案例中大部分法院将公司列为第三人，其他股东若在第一次开庭之前以相同的理由提出请求并加入诉讼，法院可以将其列为共同原告。 2，关于诉讼事由。上市公司股东可以提起代表诉讼的事由是侵权人(被告)对公司进行侵害并给公司造成损失，但公司却怠于行使诉权，未向法院提起诉讼、要求侵权人承担赔偿责任。从我国新《公司法》150、152条的规定及上市公司的实际情况来看，侵权行为主要包括以下几种：董事、监事、高管执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程；控股股东或实际控制人侵占公司资产；他人侵犯公司合法权益。 3，关于前置程序。为了防止股东的滥诉而给公司造成负面影响，各国都规定了较为严格的前置程序，我国新《公司法》也是如此，即发生可诉情形时，股东应先书面请求监事会或监事、董事会或执行董事向法院提起诉讼，只有监事会或监事、董事会或执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东方可提起代表诉讼。另外，新《公司法》也规定了前置程序的例外：“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，原告股东可以以自己名义直接提起诉讼。” 4，关于诉讼担保。设立诉讼担保的目的是防止股东的滥诉行为，但若要求原告股东提供担保，必将打击其提起诉讼的积极性。我国新《公司法》未对股东代表诉讼是否需要担保予以明确规定，各地法院在实践中的做法也不一致，给当事人造成较大困惑。 5，关于诉讼结果归属。因原告股东只是代表公司提起诉讼，故即便原告胜诉，诉讼结果也是归公司所有。若原告败诉，则要承担诉讼费用。如果诉讼给公司或被告造成损失的，原告股东可能还要承担赔偿责任。因此，在股东代表诉讼中，原告股东无法获得直接利益，却要承担一定的风险，这是制约股东代表诉讼发展的主要原因之一。 (二)我国上市公司股东代表诉讼的积极意义 股东代表诉讼在英美、日本等国已得到广泛的运用，对公司制度的发展起到举足轻重的作用。日本立命馆大学副教授山田泰宏认为，股东代表诉讼制度是“支撑日本公司法制整体的顶梁柱”。因此，引导中小投资者合理利用股东代表诉讼制度，对我国处于新兴加转轨阶段资本市场的发展具有积极的意义。 1，提高上市公司治理水平的重要途径。近年来，随着股权分置改革、清理大股东占用资金、上市公司专项治理活动的基本完成，我国上市公司的质量显著提高，治理水