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论国家法及市民社会默契摘要：政府对门头牌匾的行政许可以民间协议为前置条件，这是国家制定法与民间私人协议默契合作的一个新范例。作为一个创新的行政指导模型，其主要的价值和意义在于：具有作为公民参与下之“善法”的优良品质；通过在国家意志和公民意志之间建立双向互动、共同决定的价值整合平台促进社会和谐；促进并提高了公民对其权利实现的实际操作能力；同时也可以有效减少行政管理成本、帮助政府减少抗法事件的产生。这种制度设计成功地克服了经济学中所谓的“信息不对称”问题。该模型对其他类似行政许可事项有全国性参照和指导意义。?关键词： 民间协议前置; 行政指导; 软法律; 权利实现 中图分类号：DF 31 文献标识码：A 关于行政指导的性质和意义，在公法学界颇多争议，笔者倾向于认为它是一种软法律。而在关于软法律的研究中，国家法与市民社会的默契是一个重要的研究视角，可以使我们探察到软法律的发生机理和软性法治与社会和谐之间的内在关系。为了揭示行政指导的法律性质和意义，我们首先观察一个现实中的事案： 一、事案经过 大连某公司欲在其购买的临街商场楼体上安装门头牌匾，于２００４年１２月３０日取得由大连市城建局颁发的《户外广告、牌匾设施设置许可证》，该证有效期为１年。而楼上的三户邻居认为该牌匾容易被攀爬，有不安全隐患，双方产生纠纷，经居民委员会、派出所调解无效，诉讼到法院也没有解决问题。２００５年１１月２２日，该公司向大连市城建局提出许可证延期申请，２００５年１２月２５日大连市城建局电话通知他补交二楼住户同意其设置门头牌匾的书面协议。而该公司一直没有与楼上邻居达成政府所要求的协议，因此大连市城建局于２００５年１２月２２日下达《不予行政许可决定书》，决定不同意该公司的延期申请，使牌匾无法取得合法的“身份”[1]。 二、问题与假设 在此案件中，政府对门头牌匾的合法性许可要取决于民间协议的前置，这似乎是一个学理意义上国家法和民间法相互冲突与相互补充的法律事件。但是，经过认真分析，我们不难发现，这一学术判断是不成立的。因为，从法律关系的角度来看，事件中所具有的两种性质不同的法律关系，都与国家法有着直接的勾连：一种是作为房屋所有权人的公司与居民之间的私法关系，在民法学上被称之为相邻关系；另一种是公司与国家机关之间的公法关系，在行政法学上被称之为行政许可法律关系。无论是哪种关系，其发生和变更都可以用国家法加以规范和解释，而民间法的因素在上述事件中并不存在，所以，在理论上，国家法和民间法的相互冲突与相互补充理论并不能解释上述案件发生和解决的内在机理。 在上述的事案中，引起我浓厚兴趣的有两个问题：第一，为什么城建局（国家制定法的化身）将市民社会中的共识（笔者注：本文所称市民共识系指“二楼住户同意其设置门头牌匾的书面协议”，以下同）作为，一个具体法律决定的先决条件？第二，在实际上决定该项“牌匾”存在之合法性的究竟是国家制定法还是市民共识？ 更有意思的是，作为国家法化身的城建局先后做出的两个法律决定虽然是截然相反的，但却都是在《行政许可法》的有效约束范围内的。因为《行政许可法》是在2004年7月1日开始实施的，城建局对公司申请的许可决定是在2004年12月30日作出的，而当时的城建局并没有要求公司提交“市民共识”，就直接地判定了门头牌匾的合法性。我们完全可以假设，在法律本身没有变动的情况下，该门头牌匾的合法性将在一年之后顺理成章地得到延续。因为事实不变，法亦不变。可是，在案件事实和法律不变的情况下，却出现了两份截然相反的法律决定，这只能说明，虽然城建局决定所依据的法律在形式上是不变的，但“市民共识”问题的出现导致了作为执法根据的法律在实质上发生了变动。也就是说，在原来的法律规范中，似乎附加了新的成分（即“市民共识”），这样一来，在国家法和市民共识之间就形成了一种函数关系，其中制定法是自变量，而市民共识是因变量。在因变量的决定性作用之下，法律从单纯的国家强制性规范转变为以市民共识为决定性前提的柔性规范。或者准确地说，在该事案中，2004年12月30日之前的法律是硬法律，而2005年11月22日到12月22日期间的法律已经在实际上转变成了软法律。? 三、必要的社会调查 为回答上述的假设和问题，我进行了必要的走访和调查。初步的调查结果基本证实了我上述的假设和判断。 此次调查采取访谈形式。2006年3月2日下午，我首先到达主要调查对象之一的大连市城市建设管理局，先后对该局法规处处长和执法人员进行了调查访谈。具体负责执法的某科长告诉我说，按照行政法规的规定，在办理一楼商业用房的门头牌匾设置许可方面，因为涉及城市步行道空间占用和楼上居民安全，所以政府城建执法部门对这种申请的审查是相当严格的。在行政相对人初次申请的时候，申请人必