论取保候审制度功能重构.doc

论取保候审制度功能重构摘 要：我国将取保候审制度纯粹作为国家权力行使制度对待，而从被追诉者权利保护的角度而言，取保候审制度是被追诉者应当享有的一项权利，我国《刑事诉讼法》的有关规定也体现了这一属性。但是由于我国司法理论和立法规定的缺陷，导致了被追诉者取保候审权利保护的不足。笔者认为，我国应当借鉴国外保释制度的优点，改革《刑事诉讼法》第51条的规定，以第52条为根基，完善取保候审制度；而且，由于违反取保候审规定的成本过低，还应当规定脱保行为的刑事责任。 关键词： 取保候审；权利；权力；社会危险性；保释 中图分类号：DF 713 文献标识码：A 一、取保候审的权利属性 我国《刑事诉讼法》的有关规定表明取保候审可以作为被追诉者的一项权利，理由如下： 第一，被羁押的被追诉者享有取保候审的申请权。我国刑事诉讼中存在两种取保候审：一种是《刑事诉讼法》第51条规定的司法机关依职权自主决定适用的取保候审；另一种是第52条规定的公、检、法机关依申请而适用的取保候审。在第一种情况下，取保候审是司法机关主动对被追诉者适用的强制措施之一。在刑事诉讼过程中，司法机关认为被追诉者符合取保候审的条件时，无需申请就可以视情况自行决定对被追诉者适用该项强制措施，而且被追诉者的态度并不能影响该项强制措施的适用。此时，司法机关因掌握了是否自行适用取保候审的决定权而享有绝对的权威，被追诉者只能被动的接受，在这种情况下取保候审对被追诉者而言只是一种必须承担的义务；在第二种情况下，取保候审则是被羁押的被追诉者借以改变被剥夺人身自由状况的一种合法方式。取保候审的被追诉者虽然人身自由在一定程度上受到限制，但因为未被羁押，其活动范围和行动自由仍然很充分，有更多的机会与律师交流、发现新证据，为辩护做更充分的准备。没有被采取任何强制措施的被追诉者是不会主动向司法机关申请取保候审，因而申请取保候审是被羁押的被追诉者获得更有利的辩护条件而享有的诉讼权利。 第二，被羁押的被追诉者享有在符合法定条件时获得取保候审的权利。虽然在《刑事诉讼法》中并未明确规定在符合条件时获得取保候审是被羁押的被追诉者的一项法定权利，但《刑事诉讼法》的一些规定中体现了这一要求。在《刑事诉讼法》中对每一种强制措施都明确规定了各自的适用条件，特别在限制人身自由的强制措施和剥夺人身自由的强制措施之间，规定了具体的界线，即“采取取保候审、监视居住是否足以防止发生社会危险性”。据此，对同一个被追诉者，不可能既符合限制人身自由强制措施的适用条件同时又符合剥夺人身自由强制措施的适用条件；或者说当一个被追诉者可以被适用取保候审时，他决不可能同时又符合拘留或逮捕的适用条件。最高人民法院 《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第６８条规定，“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审，对符合取保候审条件并且提出了保证人或者交纳了保证金的，人民法院应当同意”， 最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第３９条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审，经审查符合取保候审条件的，经检察长决定，可以对犯罪嫌疑人取保候审”。尽管两者的规定不尽相同，但《解释》和《规则》还是从司法机关的角度，明确了一个适用取保候审的重要原则，即被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利，而且这项权利也是不得以任何非法理由加以限制或剥夺的法定权利。 二、被追诉者取保候审权利保护缺失的原因分析 （一）对被追诉者取保候审权利保护观念的缺失 我国刑事司法长期偏重犯罪控制的价值观念而忽视对人权的保障，打击犯罪成为刑事司法的首要目标，对公民正当权利的保护只能居于次要地位。取保候审历来被视为司法机关对被追者实施的人身强制措施之一，是刑事司法尤其是侦查活动中的有效运用手段之一。作为法律规定的强制措施，它由司法机关根据被取保候审人本身的情况以及案件的需要决定采取。只要有关机关认为不能取保候审，公民就应该天经地义地被羁押。尽管法律规定犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属等人有权申请取保候审，但最终的决定权仍在司法机关。控诉机关将拘留、逮捕犯罪嫌疑人作为获取口供、取得证据的主要手段，即在丧失人身自由的羁押场所以及与外界相隔离的持续性状态中，克服嫌疑人的抵抗意志而获得其口供，并通过口供获取其他证据。这种手段从实务的角度看，具有一定程序被有效性及特定情况下的必要性，但所体现的“以拘代侦”和“口供主义”的观念与做法更强化了取保候审的权力性质，可能会起到鼓励和怂恿刑讯逼供的效果，导致冤假错案的发生。 （二）司法机关在审批取保候审申请时所享有的自由裁量权没有明确的范围限制和制约 《刑事诉讼法》第51条规定的“可