北航09年春学期商务谈判课程-奥鹏教育.DOC

北航09年春学期《商务谈判》课程 第十四章至第十六章 课堂笔记 ★ 本章学习要求： ☆ 掌握要约和承诺的概念及条件 ☆ 掌握商务协议签订的原则 ☆ 掌握商务协议的结构及应具备的条款 ☆ 掌握协议的转让、变更、解除与纠纷处理 ☆ 掌握商务谈判的礼仪与禁忌 ★ 知识点的总结： 第十四章 商务谈判协议的履行 经过漫长而艰苦的谈判之后，双方终于可以握手相庆，至少达成了意向性协议，但这只能说是向前跨进了一大步，只有将所谈内容用合同的形式固定下来，才能对双方形成约束力。 本章主要研究商务协议的签订与履行，旨在执行已谈成的交易，从而巩固谈判的胜利果实。 第一节 要约与承诺 合同成立的过程，就是当事人就合同内容进行反复磋商，并取得统一意见的过程。合同磋商的过程从法律上讲，要经过要约和承诺两个步骤。 一、要约 （一）要约的概念和条件 要约亦称为定约提议，它是指合同当事人一方以缔结合同为目的，向对方提出订立合同的建议和要求。提出要约的一方称为要约人。 按照各国法律的规定，要约应当具备下列条件： 1、当事人必须声明订立合同的旨意。 要约人发出要约的目的，在于同对方订立合同，如果对方接受了要约，合同一般就视为成立。因此，要约人发出的要约必须具备明确订立合同的意思表示。 如果要约人在其提出的要约中加注“仅供参考”等字样，或明确表示不受要约约束，或者没有明确的意思表示，均视为要约邀请。发出要约邀请的目的虽然也是了为合同，但它只是邀请对方向自己提出要约，本身并非一项要约。 例如，在外贸业务中，有些公司经常向对方寄送报价单、商品价目表及商品目录等，其目的是吸引对方向自己发出订货单，对方提出的订货单才是要约。 确定一方当事人是否有订约的旨意，不仅要从要约表面文字去理解，而且应适当地考虑到与事实相关的一切情况，包括谈判情形，当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为。 2、要约的内容必须明确具体。 要约人发出要约后，一旦承诺人表示承诺，合同即宣告成立，对要约人的和承诺人都有约束力。因此，要约的内容必须明确具体，反映出要约人确定的意思表示，决不能模棱两可，缺少主要内容。 怎样的要约才算明确具体呢？根据各国有关法律，要约的内容一般应“十分确定”：即在要约中必须写明商品名称；明示或默示地确定商品的数量、品种、规格；明示或默示地确定货物价格。按照有关规定，要约只要包括以上内容，应看做是内容明确具体。 3、必须是特定的人提出。要约必须向一个或一个以上的特定人提出。 特定人是要约人拟与其订立合同的人，而并非泛指任何公众。凡不是向特定人发出的订约建议，不认为是要约。 那么，广告是否作为要约呢？各国法律的规定有所不同。广告一般分为两类： 一类是悬赏广告。对于悬赏广告来说，凡是完成广告行为的都能获得广告中的允诺，两大法律都把此类广告视为要约。 另一类是商业广告。对于商业广告来说，大多数国家认为并非要约，而是要约邀请。 英美法规定，要约可以向公众发出，某些商业广告，如果文字明确具体，足以构成一项允诺，而且能为对方清楚确定者，亦可视为要约。 4、要约必须传达到承诺人才能生效。 要约只有达到承诺方，要约承诺方知悉要约内容后才能做出是否承诺的表示。因此，要约必须到达承诺方后才能生效。 如果卖方通过电报或信件向买方发出要约，由于邮局的失误致使信函遗失，该要约无效。 （二）要约的法律后果 要约的法律后果是指要约发出之后，对要约人和承诺人的约束力。这里只谈对要约人的约束力。 1、要约人在有效期限内，不得变更或撤销要约。 要约是一种法律行为，要约人做出的要约一旦送达承诺人就发生法律效力。所以，要约在有效期限内一般不得变更或撤销。但是要约在到达承诺人之前这段时间里，可以变更或撤销，其条件是撤销或变更的通知必须先于或同时与要约到达才有效。 如果要约已送达承诺人，在承诺人做出承诺之前，要约人是否受其要约的约束？对此问题，英美法与大陆法之间有很大的分歧。 英美法认为，在承诺人做出承诺之前，要约原则上对要约人无约束力，要约人可以撤回或变更要约。即使要约人在要约中规定了有效期限，在期限届满之前仍可撤回要约。 大陆法规定则不同。德国、瑞士、巴西等国规定，要约在到达承诺人后，要约人须受要约的约束。如果要约中规定了有效期限，要约人在有效期限内不得撤回或变更要约；如果要约中没有规定有效期限，则依通常情形可望得到答复之前，不得撤回或变更要约的内容，除非要约人在要约中注明“不受约束”。 《联合国国际货物销售合同公约》在要约的约束力问题上，采取了折中的态度。根据该公约的规定，要约原则上是可以撤回的，具体分为两种情况： 1）任何要约，即使是不可撤销的要约在其送达承诺人之前，准予撤回，但撤回的通知须先于或同于要约送达承诺方。 2）在要约已经送达承诺人之后，要约原则上仍可撤回，但撤回的通知必须在承诺人的承诺通知