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未遂犯及预备犯处罚范围初议摘要：不能犯在国外刑法中一般不以犯罪论处，而我国理论通说则认为不能犯符合犯罪构成要件，属未遂犯的情形之一，并对其处以相应的刑罚。从实质的违法性角度出发，将不具有侵害法益危险性的行为排除在犯罪之外，对于缩小刑法的打击范围，彰显刑法的谦抑性精神将有所裨益。 关键词：危险；不能犯；可罚的违法 中图分类号：D669.8　文献标识码：B　文章编号：1009--9166(2009)023(c)--0115--02 一、主客观相统一之下应重视什么? 长期以来，我国刑法学者坚持马克思主义哲学对刑法理论的指导作用，将哲学中的主客观相统一原则应用于刑法学领域，作为定罪量刑方面坚持的一项原则，并以此区别于西方刑法学理论中的主观主义或客观主义。认为西方刑法理论要么只重视行为人主观方面要么只重视行为人的客观方面，其理论基础却存在片面性问题，而我们在定罪量刑问题上则坚持主客观相统一，但实际情况又如何呢?我们认为，在不能犯是否应以犯罪论处的问题上，最能体现我国刑法理论的价值取向与西方刑法理论的差异。 (一)现状及其问题 在西方刑法理论中存在不能犯与未遂犯的区别问题，且争论异常激烈，而在我们的刑法理论中很少见不能犯与未遂犯之争的学说。我国刑法理论的通说观点认为，不能犯包括工具不能犯与对象不能犯两种情况，并认为不能犯是未遂犯一种，属不能犯未遂，应以犯罪论处。因为在不能犯情况下，行为人主观上有犯罪的故意，客观上实施了一定的行为，根据主客观相统一原则，符合犯罪构成所要求的一切条件，故应以犯罪论。实质上我们国家在对危害行为的理解上采取了形式主义的解释论方法，例如在对实行行为的理解上，就认为实行行为是符合刑法分则规定的侵害特定社会关系的危害行为。但事实上是，实施了符合刑法分则规定的特定行为也有不以犯罪论处的，究其原因就是在形式主义解释论下不能从实质上对犯罪的本质进行准确地界定。同样，在主客观相统一的大旗之下，能否就认为我们的解释就是恰当准确的呢?恐怕并不是那样的吧!就未遂犯与不能犯的关系而言，西方刑法理论一般都在做努力的区别，而我们则大而盖之，认为未遂犯一并包括不能犯未遂，我们虽然坚持主客观相统一原则，但是我们的理论更多地倾向于主观主义。也就是说，我们在认定犯罪问题上，还是首先从行为人的主观方面入手，司法实务中的具体表现就是“先抓人，再填补空白”，重口供；另外，一般情况下，若行为侵害法益的危险性很小或者根本就不存在侵害的可能性，但从行为人的行为所反映出来的行为人的主观恶性严重或者人身危险性很大时，我们总以此为由对行为人定罪处罚。根据刑法理论通说，对象不能犯也属未遂犯，例如在对象不能犯的场合，行为人欲实施强奸行为，但“强奸”的对象恰恰是个男性时，按照通说的观点，因为行为人主观上有强奸的故意，客观上又实施了强奸行为，故应定强奸罪(未遂)。在工具不能犯的场合，行为人误认为发生性行为后给被害人吃煮鸡蛋会使被害人死亡，客观上也给被害人吃了煮鸡蛋，主观上也有杀人的故意，故应定故意杀人罪(未遂)。但是，这种情形在西方刑法理论中一般都会作为不可罚的不能犯处理，更不会科以刑罚。虽说东西方文化传统有差异，但笔者认为对统一问题的差异如此之大恐怕不是很正常吧! (二)在主客观相统一的前提下应该倾向于客观方面 因为刑法以动用刑罚来保护法益，而刑罚本身又是一种恶，故刑法的运作过程就应完全坚持谦抑性原则，若行为本身根本就没有侵害法益的危险性或者非常小，则不应将该行为视为犯罪并动用刑罚。刑法的谦抑性原则要求我们要“慎刑”，刑法并不是万能的，我们必须时时牢记刑法的补充性、不完整性、刑罚的经济性，不能动辄就求助于刑法。同样的道理，我们不能给刑法人为的“加负”，刑法永远不可能成为社会道德与民众良心的守护神，将刑法看作促进社会道德净化的助推器是对犯罪本质与刑法任务的误解与扭曲，刑法受不起这么高的“礼遇”。在此基础上，我们从法益侵害的角度再审视处罚不能犯所存在的问题。在处罚不能犯的问题上，我们虽然宣称坚持主客观相统一，并认为不论对象不能犯还是手段不能犯，只要行为人客观上实施了一定的行为，主观上有犯罪的故意，行为就构成犯罪。但是审视不能犯的客观方面，我们之所以称其为不能犯，就是因为该类行为本身根本不具有侵害法益的可能性。也就是说，不能犯的行为人的思想虽是有害的，是对社会不利的，但其行为并没有对社会关系发生现实的侵害或者侵害的危险，正因为这样，德日刑法一般不处罚不能犯，也不将其视为犯罪行为，德日刑法学者在不能犯与未遂犯问题上争得如此激烈原因也出于此。而我国刑法却坚持处罚不能犯，我们认为最重要的原因就在于刑法过于重视行为人的人身危险性。将犯罪视为行为人主观恶性的外现得出的结论必然是只要是在杀人故意支配下的一切行为都属杀人行为。如上所述，行为人