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从网络博客走向非法经营罪法理探究摘要：在这样一个网络博客大肆流行的时代，侵权行为也日趋多元化。博主们一面时时触及侵犯知识产权的雷池，另一面又越来越多的引发刑事案件，“带头大哥777”就是一例。带头大哥们是如何从网络走向刑事犯罪的、如何从发布博客演变成非法经营罪的，就值得我们探究与反思。通过寻找法律法规依据，来深入分析其行为的违法性，以达到反思的目的。 关键词：博客；非法经营罪；非法经营证券投资咨询业务 中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1672-3198(2009)02-0249-02 1　“带头大哥案”案情介绍 自2006年起，自称“带头大哥777”的王秀杰在其博客上发表的股评文章逐渐在网民中传播，这些股评多是直接告诉网民应该持有还是抛出，股指是上涨还是下跌。“带头大哥”自称对股票预测准确率超过90％，又自诩为“散户的保护神”，但他显然并不是毫不利己、专门利人的公益活动者，在声名鹊起之后，其便以吸纳会员的名义收取培训费和资料费。自2007年1月起，“带头大哥”在腾讯网站先后设立级别不等的收费QQ群13个，伙同十几名其他人员，通过回答群友问题开展收费证券投资咨询活动，并分别按不同标准收取相应的费用，收费标准分别为3000元、5000元至37000元不等，其中每年黄金群1.3万元、铂金群2.7万元、白金群3.9万。截至7月3日案发时，招收的会员人数已经逼近千人，遍布全国大部分省市，涉案金额上千万元。 2007年7月2日，“带头大哥”王秀杰因涉嫌非法经营罪被吉林省瞀方刑事拘留。9月29日，由于涉案标的额由原来的1300万元锐减为20万元，该案通过长春市人民检察院移送市绿园区检察院审查起诉。后法院以涉嫌商业秘密为由对本案进行了不公开审理。 2　非法经营罪是否成立的法理分析 2.1　非法经营罪的界定 非法经营罪是指违反国家法律法规的规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国最新修订的《刑法》第225条将非法经营罪的具体行为形式列举如下，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。检方将本案定性为非法经营罪，具体来看就是指其中的“非法经营证券业务”之行为。如果“带头大哥777”的行为符合该项非法经营行为的要求，那么其罪名就应该确定为非法经营罪。 2.2　非法证券经营行为的界定 我国《证券法》第122条明确规定“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。也就是说，一切不具有相关证券业务资格的机构或个人，无论利用何种信息渠道，采取哪种方式或手段开展证券业务，都是非法的经营证券业务，如果有涉案人数广泛、涉案金额巨大等严重情形的，甚至可能是犯罪行为。带头大哥案的最终定性是“利用互联网非法经营证券业务”，此处的“非法经营证券业务”，具体来看就是非法经营证券投资咨询业务。 2.3　“非法证券投资咨询业务”的界定 证券投资咨询业务是证券经营业务的一种。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第2条、《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》第1条以及《证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则》第2条等相关法规的规定，证券投资咨询业务具体是指证券投资咨询机构通过电视、电台、网站等媒体或利用传真、短信、电子信箱、电话、软件等工具及营销手段，面向不特定投资者招揽会员或成员，提供证券投资信息、分析、预测或者咨询意见等专业服务，并直接或者间接取得咨询服务收入的证券投资咨询业务运作方式。这里所谓的“提供证券投资分析、预测或者咨询意见等直接或者间接有偿的咨询服务”包括直接或者间接影响证券、期货市场行情的分析、预测和投资建议；直接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员从服务对象直接获取收益的活动；间接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员没有从服务对象直接获取收益，但是为其营利创造条件的活动。 带头大哥撰写博客、采用即时聊天工具等方式与股民交流买进卖出的信息，是以证券咨询为主要内容的。其成名之后又通过QQ群等形式吸收会员，收取会员费，获取营利实际上就是一种以互联网为平台的证券投资咨询服务。尽管其在博客中大肆宣传的所谓“信息、预测”看似无偿，但其后来的一系列活动足以证明，这些无偿服务只是为其后续的营利活动创造条件，应属间接有偿投资咨询服务。可以说，带头大哥的行为和拥有合法资格的证券投资咨询机构所提供的服务本质上是相同的。 但是在我国，证券投资咨询业务属于特许行业，经营证券投资咨询业务的机构必须