反垄断合规制度研究.DOC

从威慑到合规指引——反垄断法实施的新趋势 喻 玲* 摘 要 获取合规承诺是反垄断救济体系的核心，但以惩罚为支撑的简单威慑不能够帮助反垄断执法机构实现上述目标。在反垄断执法实践中，各执法机构普遍采取引导企业自主建立反垄断合规制度的方法来克服威慑陷阱，合规指引已经成为反垄断法实施的一大趋势。反垄断合规制度可以帮助执法机构获取足够的合规承诺，也可以帮助企业预防反垄断法律风险，具有经济上的合理性。“有效”是反垄断合规指引建设的基本目标，制裁与执法、知识、自主合规制度是其倚重的三大支柱。在竞争文化薄弱的中国，执法机构要顺利引领企业建立反垄断合规制度，必须在大力推进竞争文化建设的基础上着力营造积极的政治环境、提升公众对执法公平性的感知、提高执法行为的透明性与确定性。 关键词 反垄断 简单威慑 威慑陷阱 合规指引 有效 竞争文化 中近年来，许多反垄断执法机构已经注意到，仅仅倚重简单威慑、通过事后的法律救济体系根本不可能换取足够的企业合规承诺（compliance commitment），也根本不可能建立一个自由、公平的竞争环境。〔〕deterrence trap）”，〔〕〔〕〔〕〔〕 一、缘起：反垄断执法遭遇威慑陷阱 2010年12月〔〕〔〕〔〕〔〕〔〕Simple deterrence）”〔〕 年度 案件数量 （单位：起） 年罚金总数 （单位：百万美元） 单个案件罚金平均 （单位：百万美元） 2001 44 280 6.36 2002 33 75 2.27 2003 41 107 2.61 2004 42 350 8.33 2005 32 338 10.56 2006 34 473 13.91 2007 40 630 15.75 2008 54 701 12.98 2009 72 1000 13.89 2010 60 555 9.25 2011 90 524 5.82 表1 2001—2011年美国司法部反垄断案件罚金一览 “威慑是由可合理预见（也让人不舒服）的惩罚及参与违法活动的高发现率共同组成”。〔〕〔〕Parker）教授以1997年至2003年澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）执法的卡特尔案件为研究对象的反垄断执法实证研究〔〕〔〕〔〕12.9%—13.3%，美国卡特尔的发现率大约为13%—17%；通讯领域卡特尔发生率高达84%，但该行业却位列卡特尔发现率最低的领域之一；卡特尔发生率最高的民用工程领域（89%）也没有列入卡特尔发现率最高的领域之一。〔〕一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律〔〕〔〕〔〕很难产生最优威慑〔〕〔〕 不容否认的是，现代各国反垄断执法机构的主要工作方式已经由“反垄断执法为主”向“竞争推进（competition advocacy）为主”转向。新的立法、推进措施以及对正在发生的竞争问题的处理都是适应这种变化的结果。〔〕〔〕〔〕〔〕 现代经济学主要借助博弈论来研究企业是否应当建立反垄断合规制度。博弈论的基本思想是博弈方之间的互动过程导致均衡，即博弈的任何一方在制定自己的策略时，都要考虑到自己的行为给对方带来的影响。经过双方的互动推理过程，均衡一旦形成，就具有一定的稳定性，即在对方不改变现有策略的前提下，一方的单独改变是要遭受损失的。出于自利的考虑，双方就都没有首先背离均衡的动机。为了使反垄断合规制度具有长期稳定的效果，我们可以借鉴这种博弈的思维方式。 假设在某一特定行业背景下，为企业采取某种经营行为A（Action）时涉嫌垄断违规的先验概率。对应地，。于是，企业面临两种犯错误的概率：错误Ⅰ：企业采取了过于保守的经营策略。这意味着企业面对合法的盈利机会，为完全避免反垄断制裁而没有采取行动，这种情形发生的条件概率为；错误Ⅱ：企业采用了过于激进的策略。虽然获利，但是也面临反垄断执法机构的制裁，其条件概率为。 在与执法机构的博弈中，企业是否选择竞争行为合规是一个典型的权衡（trade-off）问题。对企业而言，它有两种策略来改善决策自己的境遇：一是采取加强决策的可靠性，这需要更多的财力投入（如咨询、审计等，这也意味着成本的增加），从而同时降低错误Ⅰ、错误Ⅱ发生的概率。另一种是重构决策过程，改变分权式的决策模式，加强决策的集权程度。这样会提高犯错误Ⅰ的概率，即会上升，但是同时会降低犯错误Ⅱ的概率，即会下降。对企业而言，在成本既定的情况下，它往往选择后一种策略。即企业不可能同时避免上述两种错误，必须在收益和成本之间寻找平衡。在这种互动格局下，执法机构执法行为的正确率和精准度就成为左右企业策略选择的重要因素。〔〕。错误Ⅱ（过于激进）：执法机构将合理的商业行为误读为垄断行为（“错杀”），条件概率为。比较而言，错杀比漏杀危害性更大，因为即使产生漏杀的错误，如果时间够长，这种错