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期待可能性理论的不可期待性-浙江大学光华法学院图书馆.PDF
期待可能性理论的不可期待性
高艳东
内容摘要 在社会制度相对完善的今天 ,具有补偿性的期待可能性理论 , 已经没有太大的适
用必要性 ;在危险社会中 ,适用期待可能性理论的社会成本太高 。在价值取向上 ,期待可能
性理论把个人利益置于社会公共利益之上 ,违背了避重就轻的刑法立场 。在规范学上 ,期待
可能性理论无视意志自由理论 ,与处罚胁从犯的刑法立场相矛盾 。期待可能性理论所要实
现的合理 目标 ,可以通过扩张心理责任论的内容 、合理解释犯罪构成等途径实现 。
关 键 词 期待可能性 个人主义 意志自由
现代责任论尤其是规范责任论的主要特殊性在于 ,引入期待可能性理论并赋予其在责任论中的重要
地位 , 以期解决心理责任论过于机械性和刚性的弊端 。期待可能性理论来源于 1897年德国的癖马案 , “吾
人果能期待被告不顾自己职位之得失 ,而违反雇主之命令拒绝驾驽该有恶癖之马乎 ? 此种期待 ,恐事实上
〔1 〕
不可能也 。” 对于适用期待可能性理论的很多案例 ,如早期资本主义社会中的癖马案 、因配偶长期外出
下落不明而造成家庭生活严重困难的重婚案件 ,不按照犯罪处理或者减轻处罚 ,乃国民之基本 良心情感 。
虽然有繁杂的学说历史 ,但期待可能性理论相对简单 ,即便不研习该理论 ,其价值取向与国民判断相符 、其
适用标准也能够为多数人掌握 、其结论也容易被普通公众理解 ,期待可能性理论无非是看到机械刑法理论
的弊端后 “顺应民意 ”地在刑法理论上完成了一次 “把温情人性因素溶入冰冷刑法体系 ”的学术修补 。问
题在于 ,通过创造期待可能性理论来解决这一问题 ,是否是最佳选择 ? 结论正确的期待可能性理论是否与
刑法体系兼容 ? 期待可能性理论是否是一种跨越时代的 “万岁正义 ”、是否能够顺应刑法的未来趋势 ? 我
认为 ,无论是用今人的眼光还是用古人的思维 ,癖马案的判决都不值得学界欢呼 。在今天 ,对于一些轻微
的行政犯和不涉及生命权的过失犯 ,承认期待可能性理论的结论未尝不可 ,偶尔适用之也无大碍 。但是 ,
对于自然犯和涉及生命权的犯罪 ,必须原则上否定期待可能性理论 。即便基于人性同情的理由要对某些
罪犯减免处罚 ,也应当另寻他路 。
一、情势变迁 :适用期待可能性理论的社会基础不复存在
( )
一 补偿弱者的期待可能性因社会体制完善而失去了制度基础
期待可能性是特定背景下在刑法上谋取补偿弱者的制度 ,具有补偿性的价值取向。期待可能性理论
产生于 19世纪末 ,时值资本主义工业高速发展 、过度追求生产力发展而常忽视对劳动者的关怀 ,产业工人
之处境如风雨飘摇中的片叶。彼时 , 由于劳动者保护制度让位于了生产效率 ,故在后盾法性质的刑法上体
恤劳动者的脆弱法律地位而赋予其期待可能性免责的权利 ,实属情势所然 。期待可能性与社会背景有密
切关系 ,如在日本 , “在下级法院的判决中 ,对于违反经济管制法规的行为 , 以没有期待可能性为理由而判
定无罪的情况也很多 。这是因为 ,在战后的混乱时期 ,不可能现实地按照经济管制法规行事 。昭和 30 年
高艳东 ,浙江大学光华法学院副教授 ,法学博士、博士后 。
〔1 〕 马克昌: 《比较刑法原理 》,武汉大学出版社 2002 年版 ,第 497 页 。
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金陵法律评论 2008年春季卷
代以后 ,我国的社会局势逐渐安定 ,要适用期待可能性理论的情况减少 ,这大概是促使最高法院改变态度
〔2 〕
的原因。”
适用期待可能性源于需要通过刑法弥补某些制度缺失 。癖马案的背后 ,并非真的 “期待不能性 ”,驽
马人并未受到胁迫 、利诱等心理强制力 ,未失去选择 自由;对其免责的实质是 “同情可能性 ”,是谋求在刑
法制度上给弱者适当补偿 。如果把癖马案的主角换一下 ,如某资本家为了赶去竞拍一份重大地产项 目,放
任了
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