略论执行与解制度中法律问题研究与分析.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持 略论执行和解制度中的法律问题 　　夏 伟 　　现代市场经济的高速发展，导致纠纷的日益扩张，审判制度中的解决纠纷方式亦呈多元化发展的趋势，体现当事人合意的和解制度对于及时解决纠纷，大量减少讼累，具有不可忽视的作用。世界各国民事诉讼法大都规定了和解制度，我国的民事诉讼法亦有相关的规定，但就我国目前的情况看，除《中华人民共和国企业破产法(试行)》已对破产中的和解作了较为详尽的规定外，《中华人民共和国民事诉讼法》仅在第51条、第55条、第59条、第200条、第202条以及第211条涉及到和解问题，而关于执行和解仅在民事诉讼法第211条作了简单的规定，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》也只有在第86条、第87条，作了纲要式的规定。为此，有必要从理论上对执行和解问题进行探讨。 　　一、执行和解的概念及特征 　　执行和解协议是指执行案件中当事人自愿变更生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式的协议,有“二次调解”之说,也常被称之为和解协议。毫无疑问,执行案件中当事人自愿达成和解协议,便于钝化矛盾,减少双方当事人的对立情绪,为解决法院执行难起到了事半功倍的效果。和解执行往往是权利人放弃部分权益为多,常表现为执行标的减少和延长义务人的履行期限等等。 　　执行和解作为一项重要的民事执行制度，具有以下法律特征: 　　一是自愿性，即执行和解是双方当事人在完全自愿的基础上达成的，是本着互谅互让、自愿处分的原则进行协商的，任何人(包括法院在内)都不能强迫当事人进行和解，在非自愿基础上或非当事人真实意思表示下达成的执行和解都是无效的。 　　二是合法性，即和解协议的内容不得违反国家法律、法规和政策的强制性规定，不得损害国家、集体和其他人的合法利益，否则协议同样是无效的。 　　三是灵活性，即和解协议的形式灵活，《执行规定》第八十六条第二款规定:“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”与民事诉讼法的规定相比较，多了一项书面要求，但这也只是将人们在执行中的普遍作法予以确认。民诉法和《执行规定》都不苛求和解协议的形式，当事人口头协议的，执行人员将内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章即可。 　　四是非强制性，即如果一方当事人不履行已经达成的和解协议，法院只能依据对方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行，而不能对该执行和解协议予以强制执行。 　　二、执行和解与诉讼和解的关系 　　诉讼和解，是指当事人双方在诉讼中所达成的以终结诉讼为目的的协议。亦即在当事人提起诉讼后，诉讼过程中，双方当事人在法院(法官)面前达成和解，并将内容记载于和解笔录，从而使诉讼终结的情形。大陆法系中大多数设置了诉讼和解制度的国家，均有关于和解协议一旦成立或记入笔录，就与确定的判决具有同等法律效力的规定。而执行和解是专以强制执行的事项为内容，其目的在于达成强制执行程序上一定的法律效果，所以与一般的民法上的契约，以发生实体法上一定的法律效果为目的的情形不同。 　　在我国理论界，在执行和解与诉讼和解的关系问题上存在着两种不同的观点。一种观点认为在我国的现行民事诉讼法律体系和司法框架中，执行和解属于诉讼和解，是一种特殊的执行方式; 另一种观点认为执行和解不同于诉讼和解，执行和解适用于执行阶段，是对已经依法确认的民事权利的处分，而诉讼和解发生于审判阶段，是对尚未经依法确认的民事权利的处分。 　　执行和解和诉讼和解尽管都是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为，且基于诉讼和解而做出的民事调解书也是执行依据的一种。但是执行和解属于诉讼外的和解，与诉讼上的和解还是有区别的，主要表现在: 　　(l) 性质不同。执行和解是当事人在完全意思自治的状态下进行协商以改变生效法律文书的诉讼活动，是执行当事人双方行使诉讼权利的一种体现，是当事人之间的自行活动。而诉讼和解是在人民法院审判人员的主持下进行的，它通过审判人员的“劝导”，促使双方当事人明了法理，分清是非达成协议，因此，诉讼和解它既是人民法院审理案件的一种活动，也是当事人的一种诉讼活动。 　　(2)目的不同。执行和解是为履行生效法律文书所确定的内容而订立，它是债权人通过和解协议的方式实现己经法定程序所确定的权利的一种方式，它发生在执行阶段，而此时当事人之间的争议已经得到终局性的解决，当事人之间的实体问题已不存在争议;而诉讼和解必须是为解决权利争议而订立(在程序结束发生既判力之后，不再可能订立诉讼和解)， 它是双方当事人积极解决争议的一种方式，它发生在法院解决纠纷的过程中，在审判阶段，当事人之间的争议尚未得到解决。 　　(3)表现形式不同。执行和解是执行当事人双方自己协商，达成协议，