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契约自由及其法律控制 一、契约的概念及其在私法体系中的地位 （一）契约的概念 1、大陆法系 ◆罗马法：得到法律承认的债的协议。凡是发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约。公元前2世纪，债的协议受市民法保护，成为协议；不受市民法保护的，成为简约。一个“合约”（或者协议、合意）是个人间相互同意的极端产物，只有在协议上加上一个“债”，才是契约。如果没有附加债，它将成为一个“空虚”的合约。突出了契约与债的依存关系。◆法国法（1101）：契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或者不作为义务的合意。要素：合意；债发生的依据。 ◆德国法：合同只是法律行为的一种类型，是民事主体之间以设立、变更或者消灭债权债务为目的的双方法律行为。 2、英美法系 ◆英国法：合同是按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议。要素：对价与协议。 ◆美国法：契约是这样一个或者以系列许诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定意义上承认契约的履行为义务。这个定义没有指明，这些许诺通常是对他方许诺的报答。 ◆关于即时清结买卖的属性。美国法不认为是合同，因为没有允诺，且即时买卖产生对物权而非对人权。英国法则认为是合同。 3、两大法系关于合同概念的趋同 不具有经济价值的约因产生的合意也发生拘束力 突破“没有约因的许诺是不能被执行的” “尚未履行的允诺”也构成约因 4、我国法律关于合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。但是，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不由《合同法》调整。 5、准契约 ◆罗马法：当事人虽未缔结契约，但是其行为所发生的效果与缔结契约相同的，包括不当得利、无因管理、其他准契约如监护、意外共有、继承与赠与、共同海损。 ◆大陆法：不当得利、无因管理 ◆英美法:“所得不应多于应得”，这是对不当得利的不同描述。英美法没有无因管理制度。 ◆准契约与契约 准契约不是默约，默约是契约的一种。由于准契约缺少合意，其本质上不是契约。 （二）契约在私法体系中的地位 1、契约是私法上权利义务产生最重要的根据。合同就是因合意而产生的债的关系。 契约法的性质：任意法；权利法；救济法 2、促进私法保护交易目标的实现。契约法领域的扩大与强行法领域的缩小是进步社会的重要标志。原因：社会分工加剧；信贷制度的发达。契约的类型：双务契约与单务契约；物权契约与债权契约；诺成契约与要物契约；有名契约与无名契约；有偿契约与无偿契约；要式契约与不要式契约；即时清结的契约与不及时清结的契约；民事契约、商事契约与行政契约 3、最大限度增加经济价值。契约的自由是依附于增加财富目的的。当契约不能增加财富时，即为零值交易或者负值交易，或者对期待利益有错误且履行契约带来的损失大于违约费用时，当事人有违约的自由。 二、什么是契约自由 （一）契约自由的基本内涵 契约自由、所有权神圣不可侵犯和过错责任被称为近代私法的三大原则，同时，契约自由又是意思自治的核心。意思自治就是说，人们可以依据自身的意志为自己创设权利和义务，自身意志是权利义务的来源和根据。契约自由是意思自治在契约法上的体现，其实质就是契约的成立以缔约当事人的意思表示一致为前提，当事人的意思一致是契约效力的来源。契约自由具体的内容一般认为包括两方面，即意思自由和形式自由。意思自由具体包括缔约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由、解约自由和选择裁判自由等，形式自由主要是指采取何种缔约方式的自由。英国学者阿蒂亚认为，契约自由应当包括两方面的含义：契约是当事人互相同意的结果；契约是自由选择的结果。 （二）契约正义与契约自由 那么何为正义？何为契约正义呢？正义是一个永恒的话题，自古以来许多的学者都在不停地思考、探讨着正义的真面目。然而这个看似人人都有些明白的“正义”，却很难得出一个完美的答案，几乎每一个人都只是在一个侧面对正义进行着理解。罗尔斯关于正义的理解影响最为深远：“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配权利和义务，决定由社会合作生产的解，除此之外契约自由还应当包含两方面的含义，即体现契约神圣性和契约的相对性，这两者是契约自由的内容所衍生的副产品。 1. 契约是缔约当事人互相同意的结果 契约的成立以缔约当事人互相同意为前提，这是契约自由的实质性内容。由此所得出的具体要求包括以下几个方面： 首先，探求当事人的真实意思是解释契约的唯一原则。当事人的意思一致是当事人权利义务的来源，是契约产生法律效力的根据。因此，在对契约产生争执发生纠纷，需要对契约进行解释时，就应当探究双方当事人缔约时的真实意思。19 世纪的法官们在解决契约纠纷时，认为他们并不是在把法律规定强加于契约当事人，而是在当事人的契约中寻找缔约双方自己选择的争议解决办法。《法国民法典》第 1156 条