对不具备施工资质承揽建设工程法律规定的思考.docVIP

对不具备施工资质承揽建设工程法律规定的思考 ?????????????????????--------湖南晨晖律师事务所 ???????????????????????刘俊生??罗孝仁 ??????????????????????? ????摘要：建设工程施工合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生。因此，国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应施工资质的单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的单位签订的建设工程施工合同因合同主体不适格而无效，对此，相关责任人或单位应承担不利的法律后果。可在社会飞速发展的今天，不具有相应施工资质但依然签订建设工程施工合同的现象却屡禁不止。我国法律、法规及部门规章等对此具体是如何规定的呢？不具备施工资质承揽建设工程要承担何种法律责任呢？在此，我们作一简要探讨。 一、我国法律、法规及部门规章等对建筑施工企业资质的规定。 《建筑法》第十三条以及《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的建筑业企业资质证书后，《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、三十四条,很难贯彻实行到位。 前面我们已经阐述违反法律、法规及部门规章规定承揽建设工程或发包建设工程的，可以责令改正，停业整顿，或处以罚款、没收非法所得、降低资质等级或吊销资质证书等，构成犯罪的还应依法追究刑事责任等等。这里有行政责任和刑事责任，对于民事责任，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，均认定无效。我们从上述规定本身来看，似乎法律对违规企业或个人以及建设单位已有了一个比较完善的约束体系，惩罚力度也达到了一定的高度。从上述规定本身的含义可以这样去理解，但这是纯理论性的，因为在实际操作过程中，施工企业和建设单位处于一种紧密的“合作”关系状态，在没有出任何事故的情况下，没有哪方会主动去揭露违规承揽工程或违规发包工程这一有损自身利益的问题。即便在工程建设过程中，出现比较大的事故或纠纷时，建设单位都会睁只眼闭只眼，只要施工单位能解决好，建设单位可以认为什么都没有发生，有的甚至会与施工单位联合起来，一起掩盖事实真相。我们的行政主管单位奉行的是一种“不告不理”的原则，施工企业和建设单位充分利用了我们行政主管单位的这一原则，使事故或纠纷很难上告至行政主管单位去。这样使得上述法律规定形同虚设，根本无法发挥它的法律效应。特别是最高人民法院关于民事责任的司法解释，既规定违规企业或个人承揽建设工程所签订的合同无效，但又在该司法解释中规定，合同无效后，建设工程经竣工验收合格的，参照合同有效的方式进行处理。这样等于让违规企业或个人不需承担不利法律后果。最高人民法院的司法解释尽管是从目前社会实际以及鼓励交易和维护交易安全方面考虑才做此规定，但这样使得违规企业或个人对施工资质这一事项更加视而不见，违规现象无法禁止。 四、建议与思考 1、规范建筑市场，加大对建筑行业的监管力度。 目前，违规企业或个人承揽建设工程和违规发包建设工程的现象仍比较普遍，且在部分人群中形成了一种不良的社会风气，扰乱了建筑市场秩序。那么在进行整体改观之前，要针对这一不良社会风气及违规行为，进行狠狠的打击和整治，转变人们的思想观念，要让他们认识到违规承揽建设工程和违规发包建设工程的严重法律后果和社会后果，自觉遵守市场秩序，保障法律的贯彻和实施。 2、加强对建筑企业的监督和管理。 建设行政主管单位应当将建筑企业业务承揽这一块纳入自己的监督管理体系，建筑企业承揽业务后，应主动向建设行政主管部门进行备案登记。建设行政主管单位应成立专项工作组，不定期对建筑企业的业务申报情况进行调查核实。发现虚假申报或违规承揽业务的情况，不但应追究该建筑企业的民事责任和行政责任，还应追究该企业相关责任人员的民事责任和行政责任，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。同时，建设行政主管单位应在企业年检前，对建筑企业每年的业务申报和检查情况可以分等级（不合格、合格、良好、优秀等）出具书面意见，该书面意见作为企业年检的必备材料，凡建设行政主管单位出具不合格书面意见的，企业年检不予通过。这样既最大限度的发挥了建设行政主管部门的行政职能，也充分提高了建筑企业对企业施工资质以及法律的认识，从思想和根源上杜绝违规情况的发生。 3、加强对建设工程发包单位的宣传和指导。 我国法律对政府、社会公益设施以及大型工程建设等已明确规定应按招投标程序进行。但是建设行政主管部门对招投标程序的宣传和指导没有到位，很多单位不知道招投标程序应怎样进行。尽管现在成立了很多招标代理中介单位，但很多建设单