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第一章? 民法的意义 一、民法的语源 “民法”一词并非我国所固有。现代民法是欧洲大陆法系法律文明的产物。近现代民法传承自古代罗马法。在法律概念、法律技术、法律文化、民法的社会基础诸方面，中国古代均未发育出现代意义上的民法。 依通说，“民法”一词移译自日本，系日本学者自荷兰语或法语翻译而来。此一术语来自罗马法上的ius civile，更为准确的翻译应为“市民法”。 罗马法区分“市民法”和万民法，“市民法”是适用于罗马市民的法律，而“万民法”则是适用于罗马人与外邦人之间以及适用于外邦人之间的法律。但在古代罗马法后期，“市民法”一词有时也仅指法律中的私法而言 中世纪时，“市民法”指世俗社会的法律，与“教会法”相对。 罗马法复兴中的《市民法大全》；《教会法大全》 二、民法的意义 （一）实质民法——作为部门法的民法 1．实体法 2．调整型实体法。调整型与保护性（建立行为模式、以任意性规范为主） 3．调整对象 民法通则第2条：平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 民法通则定义的由来：苏联影响，民法与经济法之争。 （1）平等主体（横向、纵向关系，民法经济法之争）。平等关系与服从关系（交通违章罚款；交警部门购买办公设备）。 （2）人身关系：人格关系+身份关系。 人格：人之所以为人的要素或条件。内容：物质性（身体、生命、健康），精神性（姓名、肖像、自由、名誉、隐私）。 身份关系：人们基于彼此身份而形成的相互关系。身份是自然人在稳定的社会关系中所处的地位。（成员家庭间，社会阶层） （3）财产关系。财产：具有经济价值；不属于自然人的人格；财产与物。 财产关系：财产性权利义务关系——物权债权等 （二）形式民法——民法典 1．罗马法：六世纪之《民法大全》——《学说汇纂》、《法学阶梯》、《法典》、《新律》。尚不具有现代“法典”的意义。 2．法典编纂模式 （1）法国式，《法学阶梯》人、财产、财产取得 （2）德国式。《学说汇纂》，5编：总则、债权、物权、亲属、继承。 3．民商合一与民商分立的问题 商法：西欧中世纪商人形成的法律制度。 1．多元法律体系，主权国家之薄弱。教会法，领主法不能满足商业发展的需要。行会制度，自治。商人法院。民商分立。 2．商人特别阶层的淡化。 私法的统一。1872年瑞士债务法。 民商合一的两种模式：民法典+特别单行立法（台湾）；将商事规范完全纳入民法典（1842年民法典，劳动编）。我国（台湾模式）。 在民商合一体制下，所谓“私法”即指民法而言，商事法为民法的特别规范。 三、民法的私法属性 1．公私法划分的依据（利益说、主体说、意思说）：不同的学说具有各自的说明价值。 2．区分的相对性：任何标准都不能对整个法律体系做出非此即彼的绝对划分。所谓“社会法”，被认为是公法与私法之间的第三法域：劳动法、经济法等。 3．在私法上，占据主导地位的是那些自由的、无须说明理由的决定；而公法上则是受约束的决定。——是否需要为自己的决定说明理由，可以作为区分公法行为和私法行为的一个有效的标准。 4．私法自治（对立法、司法的影响） 四、权利本位 1．权利本位与义务本位 民法坚持权利本位，以权利作为线索贯彻始终。 2．请求权的思维方式 ??? 民法的一种基本思维方式。有无权利，不能单凭公平、正义的观念，也不能仅从伦理道德上去考虑。案情——找法——从法律体系出发，而非直接从具体条文中寻找——法学的功用。 例示：法律行为无效之后的返还请求权的性质。限定此请求权性质的实务意义。 五、民法的法源 （一）制定法 《立法法》对法律的一般渊源的界定。1．狭义上的法律：全国人大及其常委会制定的成文规范。2．广义上的法律：还包括行政法规、地方性法规、部门规章等。 民法的主要制定法渊源： （1）宪法? 关于公民的基本权利，关于私有财产的保护等。 （2）民法通则（民事基本法）9章156条?? 未来的《民法典》。 （3）民事单行法（合同法，担保法，拍卖法，专利法，商标法，著作权法，继承法，婚姻法，公司法，票据法，保险法）。 （4）行政法规中的民事规范。如借款合同条例，产品质量法，反不正当竞争法。 （5）民法性质的规章。 问题讨论：这些不同的法律渊源是否存在效力等级上的差异？——《立法法》确认了这种效力等级差异，但缺乏切实可行的控制机制：宪法法院司法审查的必要性 （二）关于司法解释 1．司法解释是最高人民法院对法律所作的解释，其中即包括对个案的处理意见，也包括具有一般效力的规范；即包括对某项法律所给出的“意见”（民法通则意见、担保法意见），也包括对某个专门的法律领域所做的“解释”（侵权精神损害赔偿的解释）。 2．《立法法》和其他宪法性规范未确立司法解释的法源地位。 3．在实践中非常重要，法官总是从司法解释中寻求判案基础。 4．不仅仅是“解释”，实际上创