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国际贸易买卖中的实际履行制度研究 之文献综述 引言 在国际货物买卖中，买卖双方都可能因各种原因而违约。不论违约的性质如何，受害方均有权依照合同采取合理的救济措施，以维护自身的利益。美国某知名学者Shavell -S(2006)用经济学工具分析后得出结论，违反那些仅仅需要“转让”已有财产的合同，则当事人更偏好特定履行救济。实际履行(specific performance)是一项重要的违约救济制度，在各大法系和公约中占据重要的地位。陈立虎，朱萍(2008,2)认为各个国家对实际履行的重视程度不一样，但目前有趋于统一的发展趋势。鉴于实际履行的重要性，国内外不少学者专家从各个方面对其进行了大量研究，得出很多重要结论。 一、实际履行制度的性质及各种实际履行制度 （一）实际履行制度的性质 关于实际履行，各国法律都有规定。《法国民法典》第1184条“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择，或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿”。《德国民法典》第241条“债权人基于债的关系，得向债务人请求给付”。《美国统一商法典》第2-716节规定“买方可取得实际履行或取回货物的权利，如果货物具有独特性，或有其他适当情况，法院可以判决实际履行”。《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）涉及到实际履行的条款主要有28条、46条和62条，鲜明地体现了《公约》对两大法系进行调和的努力，但对两大法系关于实际履行问题的矛盾采取了回避的态度。 关于实际履行制度性质的观点，学界有不同观点。邵丽娜(2007,11)比较两种不同观点，认为实际履行是指一方在不履行合同时，另一方有权要求法院强制违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以支付违约金和赔偿金的方法代替履行。陈立虎，朱萍(2008,2)认为实际履行不同于一般履行，将之分为三层含义：(1)合同一方违约后，受害方可要求违约方履行义务；(2)在采取上述措施无效时，可要求强制实际履行(Enforced performance)；(3)受害方在行使请求权时要求违约方严格按照合同的规定作出履行，违约方不得以支付违约金或损害赔偿等方式代替实际履行。Beale H et al (BHKT)(2002), 陈卫国(2010)都从狭义和广义角度分别去理解实际履行的性质，狭义指债务人自己去实际履行特定合同，广义不仅包括狭义的内容，还包括由债务人之外的人去实际履行特定义务、但由债务人承担相关支付费用。 (二) 实际履行制度的具体适用 在不同的国家，实际履行不仅由于语言的差异具有不同的表达形式，比如，法语为“execution en nature”，德语为“naturallherstellung”，英美法系的“specific performance”，而且更为重要的是其所指向的具体制度也是千差万别的。 1.大陆法系的实际履行制度 在国际贸易买卖中，大陆法系国家将实际履行作为主要的违约救济方法。法国学者莱尼·达维(2002)指出：在法国，人们认为适用于违反契约的案件的正规补救方式是实际履行。李阳春(2004,5)，任涛(2006)，张秀霞(2010)都认为大陆法系国家比较重视实际履行，是否采用多是应受害人的请求，但实际履行有一定的局限性。陈立虎，朱萍(2008,2)则不仅把实际履行看作首要的救济方法，还分析了原因。王茂祺(2009,5)主要研究德国的实际履行制度，分析了德国实际履行的适用范围、表现形式和发展方向。倪凌军，施晓(2010)，范术伟(2008,9)通过对大陆法系的两个代表国家德国和法国的民法典的分析得出，两个国家都重视实际履行，只是重视程度有点区别，法国的实际履行可以转化为损害赔偿等其他救济方法。 2.英美法系的实际履行制度 不同于大陆法系，实际履行制度在英美法系的地位和适用范围不一样。Harris D Tallon D(1989)指出实际履行是一种辅助性的救济方法，而且是否给出在法庭的自由裁量范围之内。王运祥，龚佳(2001)，陈卫国(2010)都认为实际履行是衡平法上的救济方法，只有在金钱赔偿不足以赔偿违约受损人因合同不履行而造成的损失才考虑采用。特别在英国法中，莱尼·达维(2002)说实际履行只是在损害赔偿不能提供令人满意的解决方案的例外情况下才能适用，这个基本的区别将英国法与法国法区分开来。胡哲锋(2004)分析了英美法系的实际履行制度的立法和价值取向，认为英美法系则与大陆法系相反，它更强调违约救济的补偿性，违约救济首先是赔偿损失。陈立虎，朱萍(2008,2)除了分析了实际履行在普通法上的辅助地位，这是由英美法的传统和违约观决定的。 (三)