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行政刑法发展探析作者：谢少平 吴大华 单位：怀化职业技术学院 区分行政犯的主体及其罪过 在行政犯的主体是个人的情况下，犯罪构成的主体及其罪过方面学界意见趋于一致，在此不必赘述。在行政犯主体是单位的情况下，情况比较复杂。单位的意旨是通过其工作人员来实现的，我们主张应采用两罚规定，即除了处罚实际行为者之外对单位也进行处罚。同时区分单位及其工作人员的主观罪过。在单位的主管人员是故意的情况下，或明知本单位实际行为人员可能有违法行为但不加以禁止或纠正，或教唆为违反行为的，则单位存在犯罪故意。在单位的主管人员过失的情况下，单位的直接责任人在履行职务的过程中为了单位的利益触犯了刑律，我们认为单位未尽监管之义务，此时单位存在犯罪过失。此时，对单位实行的是严格责任，即若本单位实际行为人员在履行职务的过程中有违反行为，则推定单位未尽监督的注意义务，存在过失，应一并受罚，但单位已经采取必要的禁止或纠正措施仍不能避免违法之后果的除外。对单位的实际行为人，则要考察其主观罪过，综合定罪量刑。 区分行政犯与刑事犯的违法性认识 行政犯的违法性表现为违反国家为达到一定的行政目的而制定的行政法规，其违法性是根据该法规的命令或禁止而确定。如果没有相关禁止或命令法规的规定，则只能依照一般的社会规范或道德规范来判断一个行为是否具有社会危害性及是否具有应受惩罚性。但是在相关禁止或命令法规有规定情况下，如果社会的一般性观念难以认识到该行为的反社会性，相应的社会规范或道德规范也没有确定该行为的反社会性及应受惩罚性，从而无从认定该行为的违法性及应受惩罚性。而对刑事犯而言，如果已经认定行为者的行为具有反社会性的事实，即使行为者相信法律允许该行为，也必须作为反社会性行为来处理。因为即使一般的社会规范与道德规范也确认该行为违法，因此刑事犯的犯意成立不以违法性认识为必要，法律认识错误不能阻却犯意成立。所以说在立法上把行政犯与刑事犯的违法性认识上加以区分是很有必要的。现实中的一些案例能加深我们对这方面的认识。河北大午集团有限公司董事长孙大午涉嫌“非法吸收公众存款罪”一案中，储户们与大午集团都不认为自己有错，双方都认为储户把钱供给大午集团是一件互利的事。本案到底是非法吸收公众存款还是民间借贷，在学界、社会上引发了一场大讨论。《刑法》第176条规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。但是，如何界定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为，刑法并未明确规定，也没有相应的司法解释。本案最后定性为“非法吸收公众存款罪”，孙大午被判了刑。但是，我们以为本案留给人们更多的是思索。 衔接协调好行政责任、刑事责任，明确责任竞合时的处理办法 行政刑法责任作为行政责任与刑事责任的混合和交叉领域，有必要衔接、协调好与两者的关系。如目前在行政法律规范中存在的“赔礼道歉”“、赔偿损失”“、行政处分”等等行政责任的内容，在刑事责任规范中也同样存在，如我国刑法第37条规定的“非刑罚方法”中，这些内容均有规定。若某一行为既触犯行政法又触犯行政刑法，我们认为行为人原则上两种责任都要承担。行政责任和刑事责任是不同性质的两种法律责任，不得以刑事责任代替行政责任或者相反。两种有着不同的性质与功能的责任，可以在不同领域发挥作用。但在某些情况下发生竟合时，同时承担两种责任既不必要，也起不到教育改造行为人的作用。如根据刑法处以罚金的行为，在行为人缴纳罚金后，就不应再处以属于行政处罚的罚款了；而被判处拘役或者有期徒刑的罪犯也不应再对其进行劳动教养。对于其它性质相似的刑罚措施和行政处罚措施，也应采取相同的做法。对这种责任竟合的情况，应当由法律明确规定该如何处理。 调整行政犯罪的刑罚 我们认为对于行政犯罪，应该消减死刑的规定，严格限制死刑的适用。相对于普通刑事犯而言，行政犯的人身自由刑期限应该较短，罚金刑应该增多且加重罚金的数额。从另一个角度看，这也是在为社会创造财富，间接地促进生产力的发展。劳动教养的期限及程序也应该用法律重新合理设定。 司法化程序实现人身自由罚规范 在法治社会，人身自由处罚司法化是其最最基本的前提和要求。一个法治社会，如果连人身自由都不能保障，就不能称之为法治社会。人身自由处罚，不能由集调查权、起诉权和审批权于一身的公安机关来进行裁决。孟德斯鸠曾说过“：一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们时时感到君主专制的存在。”真正实现保障人身自由，就必须使评判或剥夺人身自由的裁决机构中立化，即对一个人的人身自由的限制与剥夺，在评判或裁决时不能带有任何功利的因素。只能由司法机关法院来对人身自由罚进行最终的裁决。这是我国宪法规定的“人民法院独立行使审判权”的要求，也是司法独立的具体表现，也是