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独立董事与中国公司治理（下） ——兼评析《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》 4．证监会 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》　 2001年8月16日，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“独立董事意见”或“意见”）。该意见只对境内上市公司有效，其效力并不及于境外上市公司。它包含了目前为止证监会（其实，可以说任何政府部门），为通过建立独立董事制度来规范公司的内控机制，所采取的最全面的措施。　 2001年5月证监会发布的该意见的“征求意见稿”作一比较，无疑将受益良多。　 4.1 独立董事的基本要求　 “独立董事意见”第1条第3款规定了基本规则，各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士。在2002年6月30日以前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。[49]　 1100多家上市公司中，只有一小部分——可能是40家，[50]也可能是204家[51]——拥有符合独立董事条件的董事。上海证券交易所的一项调查表明，在接受调查的董事中，只有0.3%的人能够被归入“独立董事”之列[52]（3% 看起来更加可信，也更与其他数据相符）。[53]另有观点认为，全国只有314位独立董事。[54]在限定的时间里，上市公司能否找到适格的人士来担任独立董事，尚未可知。[55]而对于证监会，要在接到公司报送15个工作日内，审查并批准独立董事的提名，其压力之大，更是不难想见。[56]　 4.2 独立董事代表谁的利益？　 [57]由此可以看出，“意见”似乎将独立董事视为股东利益的保护神（使其免受大股东和管理层侵害），而不是宽泛的“社会利益”的维护者。　 4.3 独立董事的任职资格　 transaction-by –transaction approach）。　 “意见”从积极和消极两方面，对独立董事的任职资格做出了规定。在积极资格方面，它规定，独立董事必须：（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格； （2）具有本《指导意见》所要求的独立性；（3）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（4）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验； （5）公司章程规定的其他条件。[58] 在随后发布的新闻稿中，证监会声明，独立董事必须接受由证监会和清华大学联合组织的培训，才能上任（参见“关于公开招收、培,2001年10月8日）。　 1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系人； [59]（2）直接或间接持有上市公司至少[60]1％已发行[61]股份或者是上市公司前十名股东[62]及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司至少5％[63]已发行[64]股份股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员； （5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人7）中国证监会认定的其他人员。 　 [65]但对“关联人”却未作界定。类似的表述早在1997年发布的《上市公司章程指引》[66]时就出现过，但也没有对“关联人”做出界定。“关联人”是否仅指公司的关联企业？还是包括了任何与公司有联系的自然人？如果是后者，那么该定义无疑将过于宽泛，纳入了许多本不该被纳入的人员。　 “独立董事意见”征求意见稿原来规定，独立董事至少每年为公司工作15天，但正式发布的“意见”将其改为独立董事“原则上”最多在5家上市公司兼任独立董事[67]。前者的规定，在实践中缺少可操作性，而后者的规定，则似乎没有针对性，因为它没有规定独立董事应当如何安排自己的时间。　 ,除个别情况以外,[68] 规定公司内部组织的法律主要是在州层面的,而各州的公司法一般既不界定又不要求独立董事。然而，各州的公司法关注的焦点集中于利益冲突的交易——例如，公司与董事、经理之间的交易，或者公司与另一个公司之间的交易，而前一公司的管理人员与后一公司存在利益关系，或者管理人员利用了可能属于公司的商业机会等——公司法律规定，这些行为的后果，取决于有利益冲突的人是否回避了公司对该项交易的决策过程。　 19世纪末期，在许多州，普通法的原则几乎是铁板一块：许多利益冲突的交易，只要任何股东提出反对，就要撤销。[69]而在这方面，州的制定法往往规定，满足了一定条件，利益冲突的交易就是有效的，这样就取代了普通法原则的适用。这些条件通常与披露利益冲突的交易、以及得到无利益关系主体（不管是股东还是董事）的批准有关。但是，值得一提的是，如果这些条件无法满足，利益冲突的交易也