论情势变更原则在建设工程合同中适用.docVIP

论情势变更原则在建设工程合同中适用摘 要： 情势变更原则是可以在建设工程合同中适用的， 只是鉴于建设工程合同的特殊性和复杂性， 应该采取具体问题具体分析的态度， 在适用条件上与一般合同有很大不同， 应当本着公平和诚实信用的原则， 灵活运用， 审慎适用。 关键词： 情势变更； 建设工程合同； 适用条件 中图分类号： DF418 文献标识码： A 文章编号： 1009-055X(2012)04-0041-05 情势变更规则， 是指合同有效成立后， 因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更， 致合同的基础动摇或丧失， 若继续维护合同原有效力则会显失公平， 因而允许当事人请求变更合同或者解除合同。这一规则的实质在于， 维护诚实信用原则的公正性， 消除合同因情势变更所产生的不公平后果。［2］由于建设工程合同具有长期性、复杂性、标的额大等特点， 此种合同缔结基础随时可能发生重大变化， 同时鉴于该合同对合同各方当事人的重大利益及涉及社会公共利益， 能否适用情势变更原则本身就存在很大争议， 如果说能适用的话， 又该如何适用， 且其法律后果又如何等等诸如此类的问题， 相当棘手， 理论与实践上也莫衷一是。本文试就这些问题加以研究， 并求教于方家。 一、 建设工程合同能否适用情势变更原则 关于建设工程合同能否适用情势变更原则， 是一个极富争议的问题， 总的来说主要有肯定说和否定说两种观点。 肯定说认为， 建设工程合同应当可以适用情势变更原则， 其理由是： 在建设工程合同履行过程中， 非市场性的条件变化如政府定价的调整、材料价格的不合理变动等， 这种变化是合同双方都无法预见的， 在司法实践中需作为情势变更来处理。如对于国家政策变动、自然条件恶化、水电供应短缺等， 这些合同履行条件的变化往往对合同工期和工程量产生较大的影响， 而且都是双方在签订合同时根本无法预见的， 因而可按情势变更处理。［3-6］否定说认为， 建设工程合同不应适用情势变更原则， 其理由是建设工程施工合同具有特殊性， 其本身具有独特并且固定的合同价款确定方式， 即成本加酬金、可调价格、固定单价和固定总价， 具体分析而言， 都不适用情势变更制度。［7-8］ 本文认为， 肯定说的认识是值得肯定的， 但其理由值得商榷。此种观点试图运用可预见性规则来论证建设工程合同应当适用情势变更， 显得过于片面， 没有考虑到建设工程合同的特殊性。否定说倒是看到了建设工程合同的特殊性， 但仅从合同价款确定的几种方式的分析就一概否定不能适用情势变更， 也是值得研究的。中肯地说， 建设工程合同当可适用情势变更原则， 只是适用时应当基于建设工程合同本身的特殊性， 予以慎重考虑， 毕竟情势变更与否的最终决定权赋予了法官自由裁量。 有鉴于此， 本文认为建设工程合同领域与其他领域适用情势变更原则的条件是不一样的。我们不妨以房地产开发领域、商品房买卖合同、期货、股票、钢材、水泥、木材等买卖合同为例， 期货、股票、权证交易是巨额风险与巨额回报并存的行业， 作为参与此种交易领域的人大部分是商人， 本身就应当承担当中蕴育的商业风险， 房地产开发亦复如此， 是一个高风险与高回报共存的行业。所以情势变更原则根本不能适用上述行业， 一旦适用， 恐适得其反， 造成更为显失公平的结果。 近些年来讨论比较多问题主要有： 一是国有土地使用权出让合同， 因遭遇国家宏观政策调控的， 引发土地出让价格地价的暴涨暴跌， 能否适用情势变更原则？本文认为， 既然房地产市场本身是一个高风险与高回报并存的暴利行业， 如约履行合同本就属于商业风险的范畴， 根本就无适用情势变更原则的余地； 二是商品房销售合同， 遭遇房价快速上涨， 出卖方提出解除合同， 能否适用情势变更原则来变更合同价格或者解除合同的问题。本文认为出卖人同样不能适用情势变更原则来变更合同价格或者解除合同。因为出卖人的合同目的从未落空， 合同交易基础根本未从发生重大变化； 三是商品房购买者因遭遇房价快速下跌， 能否适用情势变更原则来变更房价或者解除合同的问题。此种现象同样不能适用情势变更原则。理由是， 既然商品房购买者的买房是用来自住的， 无论房价如何涨跌， 其缔结商品房购买合同目的更无从落空， 合同交易基础难以说发生了重大变化。同理， 对于建筑材料买卖合同， 在履行过程中， 遭遇下游钢材购销合同、木材购销合同、商品混凝土合同出现暴涨暴跌的情况， 亦不能适用情势变更原则。因为上述合同本身是经营性合同， 缔约人如果连此种商业风险都预料不到或承受不起， 不妨趁早退出市场， 法律并非在任何人任何事情上都要充当万能上帝的角色。 通过上述分析， 好像情势变更在这个合同不能适用， 那个合同也不能适用， 就没有适用的余地了。那么到底建设工程合同在履行过程中遭遇