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论排污权交易制度的法律建构 宋丽平* 摘要：我国目前控制环境污染的政策主要采用的是行政手段，依靠国家的强制力 执行，污染者只能被动地服从，因而不能充分调动其主观能动性。排污权交易作 为一项新的环境经济政策，克服了这一缺陷，能够充分发挥市场作用。 关键词：排污权排污权交易 一、排污权的概念和本质 排污权又称为污染权，最早是20 世纪70 年代由美国经济学家戴尔斯提出，是指 权利人在符合法律规定的条件下向环境排放污染物的权利。排污权本质上是环境 容量使用权的一种表现方式。环境容量是指环境本身所具有的对污染物自净能力 的极限。环境容量使用权是指对环境容量资源依法占有、使用和收益的权利。环 境容量使用权是一种抽象的权利，对环境容量资源的占有不象对某个具体物的占 有那样实实在在，使第三人清清楚楚地知道，而对环境容量资源的占有看不见， 摸不着。排污这一行为可看作是对环境容量占有的一种表现形式。也就是说，排 污权是环境容量使用权占有权能的一种表现方式。环境容量的使用权的使用权能 则通过排污权的转让表现出来。排污权有偿转让后，出卖者的经济利益增加，从 而实现了环境容量使用权的收益权能。 二、排污权交易制度概况 排污权交易制度起源于美国，这项制度在美国的实行已经取得了很大的成效。一 项统计表明，由于引入排污交易制度，美国己节省 100亿美元的环保支出。该交 易制度逐渐受到更多公众和企业的大力支持和配合。 美国的排污权交易制度主要基于以下两个政策： （一）泡泡政策。美国的环境保护局于 1975年颁布的一些条例中，首先采用了 该政策。该政策的基本设想是可以把含有多个污染源的工厂看作是一个大的污染 原。因此，可以把从某工厂的所有烟囱中排出的污染物看作是一个整体。根据这 个政策，如果某工厂将从它所属的不同设施中排放的污染物的增量和减量抵销 后，总的排污量并未增加，那么，就不会产生任任何法律后果。 （二）抵销政策。1977年的《清洁空气法》的第 173节规定：在“未达标”的 地区内建设新的或改建“主要”污染源或将此类污染源投入运行者都必须持有 许可证。这种许可证只有在现有的污染源所排放的污染物的总量大大地低于现行 的州执行计划允许的现有污染源排放的污染物的总量时才能颁发，以使得该类许 可证的颁发足以表明“该地区的大气环境质量已获明显的改善”。因此，虽然在 该地区增加了新的污染源，但是，所允许排放的每一种大气污染物的排放总量必 须有所减少。因此，新建的或者改建的污染源只能取得相当于该州执行计划所允 许的排放量减去当时实际排放量后所得的那一部分差额量的排放许可证。如果该 企业确实无法减少自身的排污量，也可以通过买卖合同向其他企业购买排污许可 证。第 173节实施的结果是开辟了一个排污权的自由交易市场。自 1979年以来， 406 联邦环境保护局允许将暂时不用的排污量以“信用卡”的方式存起来以便用来 抵销新建的污染源的排放量。 1990 年的《清洁空气法》中对排污权交易进行了 详细的规定，从初始排污权分配到许可的获得、许可的交易、受影响污染源的范 围、监测要求、超许可排放的处罚等作出了一个完整的可操作体系。 我国对排污权交易尚无系统的法律规定，但是有一些法律法规的规定涉及到排污 权交易问题。如 1988年3 月国家环保局颁布的《水污染物排放许可证管理办法》 第21 条规定:“水污染物排放指标,可以在本地区的排污单位间互相调 剂。”1985年上海市为保证自来水水质，上海市人大颁布的《上海市黄浦江上 游水源保护条例》，划定了从淀山湖到龙华港、面积为 1058平方公里的上游水 源保护区，规定新建项目增加的排污量必须控制在保护区允许的排污总量指标之 内，总量指标可以经环保部门同意在企业之间有条件地调剂余缺、互相转让。 1994年颁布的《上海市环境保护条例》明确规定，可以进行排污指标有偿转让。 太原市《大气污染物排放总量控制管理办法》第23 第规定：总量控制内的指标 可以有偿转让。第24 条规定：排污单位通过治理市大气污染物实际排放量低于 政府下达的允许排放量指标的，其剩余的允许排放量指标可以留作本单位发展使 用或者转让给其它排污单位。 上海市可以说是我国实行排污权交易的先驱，从 1987年至今，已有60 多家企业 开展了排污指标交易，交易价格也从每日每公斤COD（化学需氧量）7000～8000 元上扬至 15000～20000 元。一些经济效益差、污染严重的企业从经济成本考虑， 逐渐让出排污指标、退出了水源保护区，而效益好、污染少的企业逐渐取而代之。 1994年国家环保局在 16