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赌博罪若干问题探析 赌博罪若干问题探析 徐逸仁+ 周成立” “小赌怡情”，大赌却如同洪水猛兽，常常引发妻离子散、家破人亡的惨 剧，不知从何时起，赌博已跻身于“社会最丑恶的现象”之列，因而多数国 家将赌博作为犯罪予以处罚。随着2005年5月11日最高人民法院、最高人 民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台和 2006年6月29日公布的《刑法修正案(六)》的颁布，我国刑法对赌博犯罪 的处罚有了较大的完善，然而，“法律一经制定，便已落后于时代”。一般意 义上说，法律的不足总是在实践中被发现的，当前关于赌博罪的立法仍有一 些值得探讨的问题。 赌博罪侵害的法益 下 在把赌博作为犯罪处罚的国家中，对于赌博罪侵害的法益存在不同的规 定。日本刑法中赌博罪属于“对风俗的犯罪”；奥地利刑法则认为赌博罪是 卷 “侵害他人财产之可罚性行为”；德国刑法把赌博罪规定在“可罚的谋取私 利”犯罪之中。我国刑法典将赌博罪规定在“妨害社会管理秩序罪”这一类 犯罪中，可见，在我国立法者看来，赌博罪是侵害社会法益即“善良风俗” 的犯罪。这基本也是目前我国学界的通说。 对于赌博罪侵害法益的不同观点对立主要体现在赌博罪是侵害社会法益 还是个人法益的不同认识。 一种观点认为赌博罪是侵害社会(经济)·善良风俗的犯罪，即认为赌博 罪侵害的是社会法益。比如，日本刑法认为，赌博行为“不仅助长了国民的 侥幸心理，引起堕落浪费的风潮，降低人们的劳动愿望，破坏社会健全的经 济生活，而且还会诱发杀伤犯罪以及财产犯罪”①。在现行意大利刑法中，赌 博罪被规定在“有关维护习俗的违警罪”之中。韩国和我国台湾地区均将赌 博罪规定在侵害社会法益的犯罪中。这种观点认为，尽管赌博只是行为人处 分自己财产的行为，但如果对这种行为过于放纵，就会助长社会上相当多的 人的侥幸心理，使他们妄图一夜暴富、不劳而获，久之则沉迷其中，不能自 +上海大学法学院教授。 +·上海大学法学院2005级研究生。 ①黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第471页。 11619 和谐社会的刑法现实问题 拔。赌博行为助长的国民侥幸心理，会降低人们的劳动愿望，极大地损害勤 劳致富的经济风俗乃至一国健全的经济机能。而且，赌输者往往会铤而走险， 甚至会为此而实施盗窃、抢劫、诈骗，甚至杀人、放火等犯罪，从而严重危 害社会的健康发展。 另一种观点认为赌博罪是具有造成他人财产损失的危险性的行为，即赌 博罪侵害的是个人法益。比如，前述奥地利刑法就认为赌博罪是“侵害他人 财产之可罚性行为”。德国刑法把赌博罪规定在“可罚的谋取私利”一章中。 德国的通说认为，赌博罪与诈欺、背信、重利、恐吓及赃物等犯罪一样，都 是侵害整体财产的犯罪。相对于盗窃、诈欺或背信等财产犯罪而言，赌博罪 涉及的是财产上的危险。立法者基于国民经济的考虑禁止并处罚赌博行为， 通过这种方式维护国民的财产利益。① 笔者认为，仅仅基于赌博具有造成他人财产损失的危险，于是动用刑法 规制这种行为的理由是不充分的，如果赌博行为只是侵害个人财产利益的话， 那么刑法没有理由禁止行为人处分自己的财产的自由。而认为赌博罪保护的 法益是社会“善良风俗”的观点也是经不起推敲的，比如在许多国家个人发 行彩票会构成赌博罪，因为立法者认为这种行为侵害了社会“善良风俗”， 为什么同样的行为由国家政府实施就不会侵害社会“善良风俗”了呢?如果 说赌博对社会有害而应当予以禁止的话，那么为什么在国家允许实施之后对 社会就无害，甚至成了政府鼓励的行为了?对这一疑问比较有说服力的回答 是，国家发行彩票是基于社会公益，因而国家的“赌博行为”即