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房地产抵押中的法律问题 山东省烟台市信用担保有限责任公司律师 王翠凤 我国《城市房地产管理法》第46条规定：房地产抵押，是指抵押 人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保 的行为。根据《担保法》的规定，房地产等不动产设定抵押要依法履 行抵押登记，抵押合同才生效。实践中普遍认为，房地产是优良资产， 抵押相对是安全可靠的，因此应用极为广泛。但由于对其中的法律关系 特别是《担保法》第36条的理解不_，在实践中容易产生纠纷。因此 本文拟对房地产抵押中的法律问题谈谈自己的看法，以作共同探讨。 一、土地使用权与房屋所有权的区别及联系 《中华人民共和国土地管理法》规定：土地所有权实行国家和农村 集体经济所有，依法取得土地使用权的土地使用者对土地享有使用、收 益的权利，土地使用权在法律上属于用益物权、他物权；而房屋所有权 属于自物权，也就是通俗意义上的所有权，这说明土地使用权和房屋所 有权在法律上是截然不同的两种物权，并且在实践中分属于两个部门管 理。土地使用权的管理部门为国土资源局，房屋所有权的管理部门为房 产管理局，两种物权的抵押登记部门亦分别由不同的部门管理。 但土地使用权和房屋所有权又有一定的联系，那就是互为依附、不 可分性。房屋所有权的取得要建立在依法取得土地使用权的基础上，离 开了土地的房产无异于空中楼阁，难以实现其价值。我国《城镇国有土 地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定，“土地使用权转让时， 其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”，这说明我国实行土地使 一51晒一 2006中国担保论坛 用权和房屋所有权一体化原则，也就是说，两种权利在主体上应归为一 体，土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之 转让；房屋等地上建筑物所有权转让时土地使用权的转让亦应遵循这一 原则。 二、对《担保法》第36条的不同理解 正是由于土地使用权与房屋所有权有着必然的联系，因此我国《担 保法》第36条就规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该 房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土 地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”由于 《担保法》的这一规定缺少相应的司法解释，因此实践中对这规定的理 解有很多分歧。 第一种观点认为：《担保法》的这一规定应理解为“法定抵押权”， 也就是说，土地使用权和房屋所有权只要完成其中一种物的抵押登记， 便必然取得另外附着物的抵押权而无须另行办理抵押登记手续。据了 解，实践中这种理解占很大的比例，现在仍有不少金融部门或担保机构 在遵循这一做法； 第二种观点认为：《担保法》的这一规定旨在禁止房、地分别抵押 给两个债权人，否则应认定相关抵押合同无效。 第三种观点认为：《担保法》这样规定是土地使用权和房屋所有权 主体一致化原则的体现，实践中应将这两种权利抵押给同一债权人。 正是因为对《担保法》第36条有不同的理解，因此在实践中对房 地产抵押登记的操作也有几种做法。笔者是从事专业担保工作的，据了 解以前很长一段时间，金融部门及担保机构都将《担保法》的上述规 定理解为“法定抵押权”，实践中只就房产及土地使用权的其中一种办 理抵押髓记，大多持《房屋所有权证书》到房管部门办理了房产抵押 登记，不另行办理土地抵押登记；第二种做法是将房、地产分别在房管 及土地部门办理抵押登记，但大多数抵押权人为同一主体；第三种做法 是权利人将房、地产分别抵押，抵押权人为不同的法律主体，这种情况 在实践中也有发生，且比较容易产生法律纠纷。 一5粥一 ．C．．．．．h．．．．i．n．．．．a．．．．．，．G．．．．．．u．．．a．．。．．r．．a．．．．n．．．．t．．y．．．．．．．F．，．．o．．．．r．．u，．．．m．．．．．．．．2．．．．0．．．．0．．—6— 三、“房随地押、地随房押的法律关系 到底应该如何理解《担保法》第36条规定的“房随地押”、“地随 房押”?应如何理解房、地产抵押的法律关系?下面笔者就此问题谈谈 自己的认识。 通过以上分析可以看出，土地使用权和房屋所有权是两种不同的物 权，有着不同的价值。尽管从法律原则上要求二者主体应保持一致，但 并不能