法治Rule of Law：晚清法律改革者的理想——沈家本逝世90周年祭(1).pdfVIP

ofLaw)： 法治(Rule 晚清法律改革者的理想 ——沈家本逝世90周年祭 李贵连+ 今年是沈家本先生逝世90周年，从他的逝日上溯11年，则是他主 持晚清法律改革100年。百年后的今天，回首这段改革的历史，我们 发现：尽管这场改革曾有不少争论，大者如(法)部(大理)院权限 之争；小者如罪刑法定与援引比附之争、刑讯与废除刑讯之争，以及 陪审制、律师制之争等等。但是，从改革之日起，法、法治这些现代 国家的标志，实际上并没有成为中国政治生活的主流话语。“晚清法律 改革”、“沈家本”等名词，似乎在20世纪30年代，便已“失语”∞； 80年代初改革开放以前，则几乎成了不为法学界所知的古董。90年代 初，国人要为行政诉讼法的颁布而欢呼“民”可告官。90年代中期， “依法治国”的提出，一度引起法学界学者们的高度振奋。如此等等， 是历史遗忘了国人，还是国人遗忘了历史?令人感慨万千。 改革开放，把老古董从故纸堆中翻检出来。今天，“沈家本”、“晚 清法律改革”，虽然不是法学界十分流行的热门话语，但是学界中人， 对此至少并不陌生。“承前启后”、“媒介中西”——20世纪30年代杨 鸿烈先生对这场改革主持者的定位，也被学界认同。这是中国法和法 学的进步，也是历史的进步。 *北京大学法学院教授。 ①蔡枢衡先生在1939年的一篇文章中说：当时“尽管习法者能知外国法及外国法律家 甚多且详，却不一定知道中国法律史和法学史上有个沈家本。这不能不算是中国法律学教育 的失败和耻辱。”蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》河北第一监狱1947年印行第95页。 50 自老古董被翻检出来后，晚清法律改革肇因于收回领事裁判权的 需要，这一观点已经成了学界的共识。这是一个正确的表达。但是我 觉得这只说到这次改革的一个方面，即原因方面。而从属性上来说， 它还有另一个方面，即它从属于当时的“新政”和稍后的“立宪”。① 也就是说，法律改革是“新政”、“宪政”的一部分，甚至可以说是重 要的部分。④ “立宪”或者说“宪政”为什么要把法律改革作为重要内容?道理 很简单，从西方舶来的“宪政”，它在西方国家是离不开“法治”(mle ofhw)的。没有mkoflaw，就没有立宪，没有宪政。而在中国，虽然 自古以来没有“立宪”之说，但是却有“法治”或者“以法治国”。学 of 者们一般以为，这种“法治”，不是西方意义上的mleh，而是mk by law(法统制)，或者说是形式法治。晚清的改革，既然以“立宪” of 相号召，它就无法回避“法治”(mlelaw)。法统制时代的法，不能 胜任“立宪”的需要；制定法治时代的法，就成了仿行“立宪”的逻 辑结果。 通过沈家本先生的晚年活动，我个人认为，至少在清朝宣布仿行 of 立宪以后，他便已是法治(Ⅲlelaw)特别是法治中审判独立的追求 者和实践者。 作为晚清法律改革的主持者，沈家本既熟悉我国的古代法治(rule of bvlaw)，同时也了解西方的法治(“elaw)。在他的晚年著述《新译 法规大全序》中，他开篇就指出： 《管子》日：“立法以典民则祥，离法而治则不祥。”又日：“以法 治国，使法择人，不自举也。使法量功，不自度也。”其言与西人今日 之学说流派颇相似，是法治主义，古人早有持此说者，特宗旨不同耳。 ①对晚清的“新政”、“立宪”，学界一般统称为晚清变法。“立宪”从1906年的官制改 革人手。对晚清变法，时人和后人都有很多评述，总的评价是“假立宪”、“伪立宪”。末代封 建官僚，凭借这个“变法”舞台，傲了淋漓尽致的表演。这不是我的臆断，沈家本先生的长 女婿汪大燮在给汪康年的信函中，就尽情发泄了他对“变法”的不满：“改官制事，非变政， 实斗法”。(见《汪康年师友书札(1)第∞5页。)“今日是鬼蜮世界，举朝之上，如粪窖内 蛆虫一般，活趋活噍，不知闹些什么?”(同