取保候审制度存在的缺陷与完善(1).pdfVIP

434 第二编取保候审研究 取保候审制度存在的缺陷与完善 陈坚’ 邓思清“ 为适合我国社会文明的发展需要，现行刑事诉讼法和相关司法 解释在充分总结司法实践经验基础之上，对取保候审这一强制措施 进行了重大修改和完善，构筑了我国取保候审制度的基本框架。这 对于正确执行取保候审，切实保障公民的合法权利，具有重大的历 史意义和现实意义。然而，我们也应当看到，取保候审制度还不完 善，司法实践中暴露的问题还十分突出。因此．如何进一步完善取 保候审制度，已成为理论界和实务界亟须研究的课蹰。 一、制度上的缺陷 在分析取保候审缺陷这个实然性命题之前，就必然考究其应然 性层面。设置取保候审为强制措施的预设语境，用歌德在《马哈 德，大地之主》中的话语描述最为形象，即“他应惩罚，他应宽 容；他必须以人性度人”。Q)援用通行的价值方法论来说，就是一 要实现法律的惩罚功能，二要表现法律的感化功能。取保候审体现 了视罪行轻重、社会危险性大小而采取的恩威并施与宽严适度的政 策，有和j于被取保候审人在法律的教育和感化下，更快悔过自新， 回归社会。二者密不可分、互为条件，绝不可任意偏废。如果离开 ·最高人民检察院理论所干部。 ¨最蠢人民捡寨院理论所缠译嚣剐主任。 ∞转引自[德】拉德布鲁赫：(法学导论’，中国大百科垂书出版社，1997年版 第99页。 取保侯审制度存在曲缺陷与完善435 了法律惩罚，过于夸大取保候审的宽容和感化，则又会使被取保候 审人暗存幻想、持侥幸心理。从而有碍诉讼活动顺利进行，有损法 律尊严；如果离开法律的感化功能，过于强调取保候审的惩罚性， 则不利于激发被取保候审人认罪、悔罪的自觉心理。唯物辩证法告 诉我们：人们利用任何事物只有掌握“适度原则”，才能既维持其 本质特性，又发挥其最佳效能；如果超越其度，并达到一定量的积 累。则必然引起质变。下文将要谈到的取保候审诸多缺陷，究其根 源，就是诉讼理念惯性、法律制度不健全、人为因素过多注入，因 而未能遵守。适度原刚”，导致二者失衡。 (一)法律规定过于粗放。谤发运作中人为因素、部门利益因 素过多注入 。， 1．适用条件的不确定性。法律制度必须把裁量性规则限于恰 当范围之内。①而我国目前的取保候审制度最大的缺陷就是适用条 件的不确定性。这样，。由于标准给予运用标准的官员较大的裁量 权．这就会成为滥用这种权力的开始。标准越灵活，观察者就越难 以判断官员们是否理智地、公正地运用了标准。”“即使官员不滥用 标准体系所给予的广泛自由裁量权，标准也具有难以预测法律纠纷 结果的缺点，因为有更多的变项就更可能引起诉讼。同时也使人们 更难以计划和从事他们的事务。”o我国刑事诉讼法和相关司法解 释对取保候审制度的规定及其在司法实践中的运作，恰恰反映了这 个问题。刑事诉讼法第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安 机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审： (1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(2)可能判处有 期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性。”这是公安 和司法机关办理取保候审的最主要法律依据。其中“可能判处有期 ①(共]弗里得蔓：‘法律制度)。辛球荚、林J龟译．中国驶法大学出版社，1994 年版．蒂柏页。 o(美)波斯纳：‘法理学问题’．苏力译，中茸破基大学出版壮，1994年蕨，第 57页。 436 第二箱取保候审研究 徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，是适用取 保候审的重要条件之一，但同时也是最不具有确定性的一个条件。 因为何谓“社会危险性”及其具体的评判标准是什么．刑事诉讼法 和相关司法解释未作明确规定，这就造成了理论和实践上的困惑。 使得对这些的理解取决于承办人员的主观判断，从而变相地扩大了 其自由裁量权。他们可以根据自己办理寨件的需要自行决定是否符 合社会危险性条件，而且无需为此提供理由和证明。由于该问题在 实践中反映突出，有关部门已有所察觉。因此，《人民检察院刑事 诉讼规则》第38条规定：“人民检察院对于严重危害社会治安的犯 罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取 保候审。”以试图排除适用取保候审的主体来解决社会危险性的评 判标准问题。但这两项规定对凡符合该排除性