取水许可制度之法律分析——兼论我国的取水许可制度与现代水权制度的冲突(2).pdfVIP

适应市场机制的环境法制建设问题研究 1022-25·西安)论文集 ——2002年中国环境资源法学研讨会(2002 取水许可制度之法律分析 一一兼论我国的取水许可制度与现代水权制度的冲突 汪斌‘ 摘要：取水许可捌度的棱心是取水许可行为．从法理分析，谈行为是一种以法律一般禁止为前提．以押制公盏 上的危险为目的，依申请进行的授权性行政行为．取水许可权是国家行政机关作为管理者行使社会管理职能所 享有的水黄辣行政管理权，雨非术资霖所有者行使承蚤瓣所有权所享有的毙舟．收盏权；取木许可相对人所获 得的权利是行政赋子的一种取水，用水活动自由曲私人公权力．而非民法规定或平等民事主体约定的财产权利． 所l；【，理论上该倒度本身不能为水酱裸市场的基础权利一一束权予以制度供给：实践中遣咸水资异国家所有权 主体与行政管理权主体混同．出现取水许可权的畸形行使，致使取水许可制度与现代水权制度的根丰冲宪．因 而耍建立体现水资舞市场配置原则的水枫制度，曲须根本变革我国的取水许可制度． 关键词t取水许可行为取水许可权私人公权刺水权恻度冲突 随着我国水资源短缺、废污水处理与利用和水资源保护问题日益突出．多数人意识到依靠传统计 划经济模式下的水资源配置和管理制度难以解决当前及未来严重水资源问题．纷纷主张借鉴外国的理 论和实践经验，完善我国的水权制度1．建立水市场，将政府和市场有机结合，最大限度发挥水资源的 经济效益，实现水资源可持续利用之目标。在此背景下，取水许可制度将在水权制度构建中起到何种 作用，向何处去，是发展还是消灭等问题，应成为我国水资源配置和管理制度重研究的课题。 一、取术许可行为的法律性质 所谓取水许可制度．指法律规范所确定的规定取水活动的申请、审核、批准、废止、撤销等内容 以及在此活动过程中形成的各种关系，具有一定法律后果的一系列准则以及这些准则所形成的行为机 制与结构的运作方式．取水许可制度的核心是取水许可行为，取水许可制度的法理分析即对取水许可 行为的法理分析。 (一)取水许可行为酌概念夏特点 取水许可行为是指在法律一般禁止的情况下．水行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可 证的形式，依法赋予特定相对人利用水工程或者机槭提水设施直接从江河湖泊或地下取水的权利的行 为．显然，取水许可行为是一种以法律一般禁止为前提，以抑制公益上的危险为目的．依申请进行的 授权性要式行政许可行为． 取水许可行为的实质是一般禁止的解除，这种禁止是基于行政管理和公益维护理由暂时设定的。 由于水资源附存着不具竞争性和独占性生态环境功能和社会公共利益．具有公麸物品的属性．个人的 取水活动往往对第三人和社会产生负面影响，为抑制公益上的危险，充分发挥水资源的生存保障功能 和生态价值，国家对一定类型的取水行为进行一般禁止。该行为的作出必须以相对人提出取水申请为 前提，对水行政主体而言是被动的行政行为，但水行政主体在收到申请后不得违法不作为．应依程序 作出授予或不授予许可证的答复．取水许可证一旦颁发，相对人不得取水的不作为义务便得到免除， 取得了取水、用水的行为能力或活动自由。取水许可行为必须遵循申请、审查，批准或不批准的法定 程序．井以国务院统一印发的取水许可证予以批准、认可和证明． (二)氟水许可行为酌性质 由于人们对行政许可性质存在争议，对取水许可行为性质也难以统一。目前行政许可的性质的学 说主要分为。恢复权利说”、“赋权说”和。折中说”三种．实质上是“恢复权利说4与“赋权说”的 争论。主张。恢复权利说”的学者以为：2对公民的权利而言，凡是法律没有明文禁止的．就可自由行 使。那么在某一许可法令作出禁止规定之前，该项权利当然可以为每一个公民自由行使。当法令普遍禁 止之后，行政许可使某些相对人得到了禁令的解除，从而恢复了他原有的该项权利。还认为。赋权说” ‘汪斌，男，武汉大学法学院环境与资源保护法学2000缓硕士生．通讯：43加72武汉大学法学院2000级碗研t电话 027 ’此处的水权制度是指独立于水资源所有权的撬定．对地下水和地面水取得、使用或收益的法律制度· 2参见熊文钊：‘现代行政法原理)．法律出版社2000年版，第300-301页． S8