日本刑法滥用职权罪争点概览(1).pdfVIP

日本刑法滥用职权罪争点概览 日本刑法滥用职权罪争点概览 熊永明+ 胡祥福“ 日本刑法中的滥用职权罪主要包括公务员滥用职权罪(第193条)、特 别公务员滥用职权罪(第194条)、特别公务员暴行凌虐罪(第195条)以 及特别公务员滥用职权致死伤罪、特别公务员暴行凌虐致死伤罪(第196 条)。其中日本刑法第193条规定：公务员滥用职权，使他人履行没有义务履 行的事项，或者妨害他人行使权利的，处2年以下惩役或者监禁。本罪的保 护法益内容(性质)是什么，如何判断公务员是否滥用了职权，如何解读其 中的“滥用”和“职权”，日本判例和学说都存在一定的争议。考虑到其刑 法第193条的公务员滥用职权罪更具有普适性，以下，本文主要对一般公务 员滥用职权罪进行介绍，以便为我国刑法的相关研究提供若干借鉴。 一．滥用职权罪的性质 滥用职权罪的保护法益是什么，换言之，如何理解该罪的性质，日本刑 法理论通说认为，是公务执行的适正性和国民对之的信赖，以及对国民自由、 权利的保护。①概言之，通说认为本罪不仅有国家法益的性质，也具有个人 法益的性质。但也有观点认为，本罪的保护法益仅在于国家公务执行的适正 性，其立法理由在于保持公务员行使国家行政和司法作用的公正性。② ℃=， 第二次世界大战后，很长一段时间以来，日本刑法学说一般认为本罪的 性质(保护法益)是国家作用或国家公正。例如，有见解认为，公务员违反 伴随公务员地位产生的义务虽要接受日本《惩戒法》的制裁，但这主要是承 担对国家的法律责任。对公务员违反其义务的行为，刑法进一步从维护一般 法秩序立场科以刑事处罚，其处罚的基本理由在于保护国家作用的严正性。 滥用职权罪当然侵害到个人法益，但该罪的设立并不包含防止侵犯个人法益 的意思，其主要的保护法益是国家的司法、行政作用。③由于公务员的违法 行为污损了公务员的形象，作为任命公务员的主体——国家，以公务员违反 ·南昌大学法学院副教授，硕士研究生导师。 ++南昌大学法学院教授，硕士研究生导师。 ①[日]山中敬一：《滥用职权的意义》，载西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2000 年第3版，第252页；[日]大谷实著，黎宏译：《刑法各论》，法律出版社2004年版，第445页。 ②[日]安平政吉：《改正刑法各论·下卷》，岩松堂书店1950年版，第406～407页。 ③[日]小野清一郎：《新订刑法讲义各论》，有斐阁1952年版，第48～49页。 1619 中国刑法学年会文集 工作纪律为由，依照日本《公务员法》第82条对一般公务员处以一定惩戒 处分，依据日本《法官弹劾法》第2条，对其进行一定惩戒处分，公务员虽 有公务员的一面，但也是社会上的一个人格，如果违反职务上的责任，作为 其职务主体的国家，基于内部特殊关系，除加以惩戒外，从一般法律秩序维 持的立场看，还应加以一定的法律制裁，因而，承认渎职罪的存在，其立法 理由在于保持公务员行使国家行政和司法作用的公正性。以上见解均强调滥 用职权罪是侵犯国家法益的犯罪。 另外，1946年(昭和21年)公布的宪法第15条规定，公务员是全体国 民的服务人员。以此为根据，日本有学者详细阐明了本罪保护的法益是国家 法益的观点。日本刑法中的渎职罪一章中包含了滥用职权罪和贿赂罪，都是 有害公务公正性或有降低其威信之可能的行为。滥用职权罪是公务员不当行 使其职务权限，而且行使职务权限进行违法行为的犯罪。在民主国家中，不 用说，公务员职权来自于国民主权，由于公务员属于国民公仆，因而公务员 滥用职权被严格禁止。①公务员是为国家或公共团体利益提供劳务的人，国 家或公共团体不过是现存阶级对立中矛盾的统一体。日本宪法在第15条第2 款中明确规定公务员是全体人员的服务人员，不是一部分人的服务者，因而 要求公务员为国家或公共团体而发生行动，所谓为全体利益，是指超越部分 人利益的全体组成人员服务。公务员由于为全体利益服务，其是所存在的国 家或公